En una época en que las grandes extensiones desérticas se ofrecían a la colonización y abundantes recursos naturales esperaban que se los descubriera y explotara, la teoría que fundara la adquisición mediante el descubrimiento y la apropiación de la res nullius, reservando algunas cosas como res extra commercium, no creaba grandes dificultades. En cambio, en un mundo multitudinario, la teoría de las res extra commercium parece ser incompatible con la propiedad privada, y la teoría del descubrimiento y la ocupación diríase que implicara un gran desperdicio de los recursos sociales. A este aspecto, podemos comparar el derecho de minería y el derecho de aguas en el dominio público, que se desarrollaron según los principios del descubrimiento y la posesión conforme con las condiciones de 1849 y la legislación federal de 1866 y de 1872, con la legislación reciente formulada según las ideas de conservación de los recursos naturales. En cuanto a lo primero se impone una mayor consideración, puesto que el argumento por el cual se excluyen algunas cosas del dominio privado parece aplicarse cada vez más a la tierra y a los bienes muebles. Así, Herbert Spencer afirma, refiriéndose a las res comunes: “Si un individuo interfiere en las relaciones de otro en cuanto a los medios naturales de los cuales depende la vida de ese otro, infringe los derechos semejantes de los demás por los cuales se miden los suyos propios”.
Pero si lo expuesto es verdadero respecto del aire, la luz natural y las aguas corrientes, los hombres insistirán en preguntar por qué no ocurre lo mismo con la tierra, los artículos alimenticios, las herramientas y utensillos, el capital y hasta quizá los artículos suntuarios de los cuales depende una vida humana verdaderamente civilizada. Asimismo, si en vez de considerar la propiedad como el ideal de un máximo de actividad individual, según lo hizo Spencer, la consideramos ideal de la efectividad máxima del orden económico, habrá que hacer una distinción, como ocurre en el derecho soviético, entre los instrumentos de producción, que se supone se usarán de manera más eficientes si están socializados, y los bienes de consumo, “artículos para la consumición y el bienestar personal”, destinados solamente al uso y consumo de la vida personal, sin que puedan producir nada. En consecuencia, han venido a ser espinosas cuestiones de la teoría filosófica del derecho, cómo formular una explicación racional del llamado derecho natural de propiedad y la manera de fijar los límites naturales a tal derecho.”
Roscoe Pound, Introducción a la Filosofía del Derecho, Buenos Aires, 1972, TEA, pp. 147-148, traducción de An Introduction to the Filosophy of law, 1922 y 1954, The Yale University Press.
1. En el debate político de este momento en la Argentina está en cuestión la minería en su forma moderna.
El cuestionamiento de esta actividad económica está centrada en: a) su capacidad para afectar el medio ambiente, especialmente por el uso de productos químicos y agua, y, b) los beneficios fiscales concedidos en los ’90 y la posibilidad de invocar la prórroga de jurisdicción para defender sus intereses si el minero es extranjero.
Hay otros dos temas que no están tan presentes en debate público. Uno es el dominio originario provincial de los recursos naturales; el otro el tipo de código de Minería que rige en la Argentina como un derecho de propiedad de particulares y no de asignación racional por la sociedad de sus recursos no renovables.
2. Sobre el tema ambiental mucho se ha dicho y, desde el punto de vista jurídico, es claro el artículo 41 de la Constitución respecto de que es la Nación la que fija los presupuestos mínimos y las provincias las que los complementan y aplican. Existe un matiz si el recurso tiene incidencia en varias jurisdicciones, en cuyo caso la jurisdicción puede ser compartida entre dos o más provincias que pueden arreglarlo mediante un tratado (que resulta derecho público provincial, no federal), o ser materia federal si ese recurso compromete de algún modo a la Nación. La diferencia entre ambos es de consecuencias sustanciales, pero surge, en principio, de un dato fáctico.
Nadie discute que la actividad minera no debe afectar el medio ambiente. El debate está en qué medida lo hace y si esa afectación se justifica por el desarrollo económico que implica.
3. El tema tributario está presente en el debate público. Herencia de la legislación neoliberal de los años 90, la minería cuenta con exenciones impositivas a nivel nacional, provincial y municipal que la diferencian de toda otra actividad, aun la petrolera. Y con obligación del Estado de respetarla por décadas. Esto sin contraprestación concreta como reinversiones en el país o en materia salarial, etc. Gozan de autorizaciones para liquidar las exportaciones en el exterior sin pasar por el mercado de cambios local y la libre disposición del mineral. No parece tener justificativo económico ante el precio internacional de los minerales exportados.
Sería razonable que tuvieran, al menos, el mismo régimen que cualquier sociedad comercial, y que el Estado Nacional en ciertos minerales pudiera resolver, si necesidades de política económica así lo aconsejan, ser el comprador preferente a valor de mercado, en moneda de curso legal en la plaza local o apropiarse de una parte como derechos de exportación.
Si bien sería deseable mayor nivel y profundidad, ambos temas están en el debate público.
4. A la inversa, poco se habla de las consecuencias de la reforma de 1994 del artículo 124 de la Constitución respecto del dominio originario provincial de los recursos mineros. La atribución del dominio originario a las provincias tuvo mayor relevancia en la materia hidrocarburífera, pero cabe recordar que desde principios del siglo XX la nacionalización de esos recursos fue una reivindicación de los movimientos políticos liderados por Yrigoyen y Perón. Eso se cerró, al menos por ahora, en 1994.
Es que la asignación del dominio originario a favor de las provincias fue establecido, no sin debate ni quejas, por el código de Minería; pero, como es conocido, a poco de su descubrimiento en Comodoro Rivadavia los hidrocarburos fueron prácticamente excluidos de su régimen. Y, luego, nacionalizado su dominio en 1949 en la reforma constitucional y mantenido por ley hasta la mencionada reforma del artículo 124 en 1994.
El debate de 1994 omitió profundizar respecto de si la atribución del dominio originario a las provincias no perjudicaría el desarrollo de la Nación como una integralidad o si las provincias más pobladas y agrícolas, fundamentalmente las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Córdoba, quedarían excluidas de las decisiones en materia de producción de hidrocarburos y lo más relevante de la minería.
Este tema no es objeto de la profunda reflexión que debería merecer, porque la gran mayoría de los habitantes del país no participan en las decisiones sobre hidrocarburos y minería. Esto, por cierto, no es solo por el texto constitucional de 1994, sino también por la legislación en materia minera e hidrocarburífera.
Dicho en otras palabras, parece cuanto menos llamativo y debería generar un debate social y político mayor el disponer que una provincia pueda resolver respecto de recursos naturales estratégicos por sí y ante sí sin ni siquiera consultar con el resto de la Nación.
5. Tampoco es tema de debate la concepción del código de Minería.
El código de Minería que nos rige es muy antiguo. Tuvo origen en el proyecto encargado al sanjuanino Domingo de Oro, quien lo presentó en 1863, pero no fue tratado por la desconfianza de las provincias respecto del gobierno federal, pues colocaba el dominio originario en cabeza de la Nación y no de las provincias. Luego fue modificado por el abogado Enrique Rodríguez. Es pues un texto que representa el pensamiento de la clase dirigente de fines del siglo XIX en la Argentina. Suponía que los recursos naturales eran si no infinitos, al menos tan extensos que el capitalismo requería liberarlos para la libre apropiación por los emprendedores.
Es probable que esa concepción estuviera estimulada no solo por la creencia de que los recursos naturales eran casi inagotables, sino también por las dificultades tecnológicas y el riesgo del capital que era necesario invertir. El tema ambiental tampoco era preocupación. Hoy todo parece haber cambiado.
El siglo XX y, en mayor medida el XXI, han puesto fuera del debate que los recursos naturales, especialmente los no renovables, deben tener un modo de reparto, utilización y apropiación racional y justo, es decir, decidido en beneficio del interés general y no como un derecho de propiedad individual con las clásicas atribuciones de posesión, uso y abuso. La reflexión de Pound que encabeza estas líneas tiene la claridad necesaria para suplir mi texto.
El código de Minería que en el siglo XXI nos rige es entonces producto de una concepción perimida: la de que los recursos naturales son inagotables y deben ser apropiados como res nullius. Así, hasta prohíbe al Estado, nacional o provincial, desarrollar emprendimientos mineros, y da al minero derechos de propiedad sobre el mineral de primera categoría casi a perpetuidad, califica de utilidad pública su actividad exigiendo una necesidad especial para su eventual expropiación, exige al estado cuando es superficiario la cesión gratuita, entre otros beneficios.
6. Como antes señalé, la clase dirigente del centenario que esto pensaba de los minerales, tuvo la lucidez para excluir del código de Minería a los hidrocarburos, inmediatamente después de su descubrimiento.
Mediante la sanción de la ley 7059 en 1910, tal vez la primera ley específicamente petrolera, se autorizó al Poder Ejecutivo a reservar una zona de 5.000 hectáreas en la zona petrolífera del Comodoro Rivadavia a fin de que fueran concedidas para su explotación por medio de licitación pública. Y se autorizaba a la explotación por la administración, destinando sus productos, principalmente, al ferrocarril y la armada.
7. La ley tuvo origen en un proyecto del presidente Figueroa Alcorta ante el descubrimiento de petróleo en Comodoro Rivadavia en 1907, con la intención de realizar la explotación en forma directa o por medio de contratos con compañías privadas.
Durante el debate parlamentario el senador Villanueva advirtió que no existía interés en establecer un monopolio fiscal, sino reservar la franja descubierta. J. V. González sostuvo que el Estado no debía, por principio, realizar explotaciones aleatorias (de riesgo) como la minería y llamó la atención sobre la modificación del criterio del código de minas, a la vez que se pronunció contra el monopolio público, pero mucho más aun contra una concesión directa a manos privadas y en monopolio. Por ello se llamó a la sala al ministro de agricultura, quien aclaró que se reservaría para el Estado solo una porción y el resto se sacaría a licitación.
Para J. V. González la ley implicaba la suspensión del código de Minería, y, de tal modo, la restricción de los derechos a los particulares. Señaló que también constituía el establecimiento de un monopolio en beneficio del Estado -aun cuando la ley no lo estableciera expresamente- con la correlativa restricción a los particulares que quedaban ajenos a los derechos que, precisamente, el código les confería.
8. En síntesis. El código de Minería asignó a las provincias o a la Nación según el territorio en que se encuentren el dominio originario de las sustancias minerales. Esto generó debates importantes en los años 20. A su vez se legisló un régimen de apropiación privada de las sustancias minerales.
Sin embargo, a poco de descubiertos los hidrocarburos en territorios nacionales (aún no provincializados) el Poder Ejecutivo y el Congreso los excluyeron del régimen del código de Minería y se desarrolló también el debate respecto del dominio provincial o nacional.
En 1949 se nacionalizó por vía constitucional con buena argumentación de Sampay las fuentes de energía y los hidrocarburos, y, luego de la derogación de esa reforma, se mantuvo por ley hasta 1994, cuando la reforma constitucional del artículo 124 casi sin debate estableció el dominio originario provincial.
A su vez, las leyes sancionadas casi desde el descubrimiento establecieron para los hidrocarburos un régimen diferente de explotación manteniendo, en principio, una empresa estatal y en casi monopolio para la exploración y producción. A mi modo de ver, aun en los debates de los 60 (Frondizi, Illia) se discutía la participación del capital privado como proveedor de servicios, comercializador, etc., pero no como dueño del hidrocarburo.
En la década del 90 el régimen se modificó. Se dispuso la libre disposición o comercialización del hidrocarburo extraído y se privatizó la empresa estatal YPF. Sin embargo, nunca se volvió al régimen de apropiación del código de Minería.
9. Actualmente, entonces, el dominio originario de ambos (sustancias minerales e hidrocarburos) es provincial (salvo los yacimientos costa afuera -off shore-, fuera de territorio provincial). Pero tienen un régimen de apropiación diferente. Los yacimientos de hidrocarburos son asignados por el estado provincial (o nacional en el caso de los off shore, afuera del territorio provincial). Y aun cuando el privado que resulta concesionario tiene enormes atribuciones de uso y disposición sobre el bien extraído, no tienen los beneficios tributarios del minero -si bien posee algunos- y está sujeta la exportación a derechos de exportación importantes.
10. Finalizo. Parecería que es una reflexión pendiente en la clase dirigente de la Argentina si el código de Minería debe seguir tratando a los minerales como res nullius y mantener la prohibición de que el Estado pueda hacer minería o, cuanto menos, colocar esa riqueza en un marco legal que asegure el aprovechamiento desde la racionalidad y el beneficio global que la intervención estatal debe asegurar. Esta reflexión implica repensar el artículo 124 de la Constitución, pero aun si se lo mantuviera inalterado, revisar la legislación de los años 90 en materia tributaria y el código de Minería.
Para un desarrollo del tema: Hidalgo, Enrique, Hidrocarburos: algunas referencias históricas sobre las competencias de la Nación y las provincias y las formas de explotación del recurso en la Argentina, en “Realidad Económica” N° 241.
http://enriquehidalgo.wordpress.com/2007/09/17/hidrocarburos-algunas-referencias-historicas-sobre-las-competencias-de-la-nacion-y-las-provincias-y-las-formas-de-explotacion-del-recurso-en-la-argentina/
