El Blog de Enrique Hidalgo

Japón: ¿un nuevo paradigma de producción?

enriquehidalgo — Sun, 27 Mar 2011 20:52:26 +0000

Pienso si lo de japón y la necesidad de reducir la producción de energía nuclear puede generar un nuevo paradigma de producción, y vida.

Si la tercera potencia económica mundial no puede generar energía nuclear tendrá que limitarse a la térmica. Eso implica una reducción drástica del consumo de energía porque, supongo, no debe ser posible mantener ese consumo quemando derivados de hidrocarburos.

¿Pueden Japón reducir el consumo de las fábricas? Supongo que no; se quedarían sin trabajo. Entonces solo les queda limitar el consumo residencial, los autos a hidrocarburos, etc. Esto al menos mientras no descubran fuentes alternativas como el hidrógeno etc.

¿Es muy delirante pensar que es tal vez la primera vez que el capitalismo (al menos un exponente relevante de la producción capitalista) debe enfrentarse seriamente a mantener el modo de producción sin la convinación de fuentes de energía que le dio impulso en las últimas décadas?

Como el pueblo japonés es culto, disciplinado, laborioso e innovador, tal vez le enseñen al mundo un nuevo modo de vida, con iguales niveles de confort, pero limitando el consumo de energía para la vida residencial. Edificos que aprovechen el calor y el frio natural de modo más eficiente, aprovechar de otro modo el agua natural, autos menos veloces, etc. etc.. ¿Será posible?

La teoría marxista decía que un modo de producción no es reempalzado por uno nuevo o superador mientras el anterior no agota sus posibilidades.

Tengo un recuerdo de una imagen interesante en el episodio “El molino de agua” de la película “Sueños” de Kurosawa.

Un párrafo sobre la doctrina del código de Minería

enriquehidalgo — Mon, 28 Jun 2010 22:23:11 +0000

En una época en que las grandes extensiones desérticas se ofrecían a la colonización y abundantes recursos naturales esperaban que se los descubriera y explotara, la teoría que fundara la adquisición mediante el descubrimiento y la apropiación de la res nullius, reservando algunas cosas como res extra commercium, no creaba grandes dificultades. En cambio, en un mundo multitudinario, la teoría de las res extra commercium parece ser incompatible con la propiedad privada, y la teoría del descubrimiento y la ocupación diríase que implicara un gran desperdicio de los recursos sociales. A este aspecto, podemos comparar el derecho de minería y el derecho de aguas en el dominio público, que se desarrollaron según los principios del descubrimiento y la posesión conforme con las condiciones de 1849 y la legislación federal de 1866 y de 1872, con la legislación reciente formulada según las ideas de conservación de los recursos naturales. En cuanto a lo primero se impone una mayor consideración, puesto que el argumento por el cual se excluyen algunas cosas del dominio privado parece aplicarse cada vez más a la tierra y a los bienes muebles. Así, Herbert Spencer afirma, refiriéndose a las res comunes: “Si un individuo interfiere en las relaciones de otro en cuanto a los medios naturales de los cuales depende la vida de ese otro, infringe los derechos semejantes de los demás por los cuales se miden los suyos propios”.
Pero si lo expuesto es verdadero respecto del aire, la luz natural y las aguas corrientes, los hombres insistirán en preguntar por qué no ocurre lo mismo con la tierra, los artículos alimenticios, las herramientas y utensillos, el capital y hasta quizá los artículos suntuarios de los cuales depende una vida humana verdaderamente civilizada. Asimismo, si en vez de considerar la propiedad como el ideal de un máximo de actividad individual, según lo hizo Spencer, la consideramos ideal de la efectividad máxima del orden económico, habrá que hacer una distinción, como ocurre en el derecho soviético, entre los instrumentos de producción, que se supone se usarán de manera más eficientes si están socializados, y los bienes de consumo, “artículos para la consumición y el bienestar personal”, destinados solamente al uso y consumo de la vida personal, sin que puedan producir nada. En consecuencia, han venido a ser espinosas cuestiones de la teoría filosófica del derecho, cómo formular una explicación racional del llamado derecho natural de propiedad y la manera de fijar los límites naturales a tal derecho.”

Roscoe Pound, Introducción a la Filosofía del Derecho, Buenos Aires, 1972, TEA, pp. 147-148, traducción de An Introduction to the Filosophy of law, 1922 y 1954, The Yale University Press.

1. En el debate político de este momento en la Argentina está en cuestión la minería en su forma moderna.

El cuestionamiento de esta actividad económica está centrada en: a) su capacidad para afectar el medio ambiente, especialmente por el uso de productos químicos y agua, y, b) los beneficios fiscales concedidos en los ’90 y la posibilidad de invocar la prórroga de jurisdicción para defender sus intereses si el minero es extranjero.

Hay otros dos temas que no están tan presentes en debate público. Uno es el dominio originario provincial de los recursos naturales; el otro el tipo de código de Minería que rige en la Argentina como un derecho de propiedad de particulares y no de asignación racional por la sociedad de sus recursos no renovables.

2. Sobre el tema ambiental mucho se ha dicho y, desde el punto de vista jurídico, es claro el artículo 41 de la Constitución respecto de que es la Nación la que fija los presupuestos mínimos y las provincias las que los complementan y aplican. Existe un matiz si el recurso tiene incidencia en varias jurisdicciones, en cuyo caso la jurisdicción puede ser compartida entre dos o más provincias que pueden arreglarlo mediante un tratado (que resulta derecho público provincial, no federal), o ser materia federal si ese recurso compromete de algún modo a la Nación. La diferencia entre ambos es de consecuencias sustanciales, pero surge, en principio, de un dato fáctico.

Nadie discute que la actividad minera no debe afectar el medio ambiente. El debate está en qué medida lo hace y si esa afectación se justifica por el desarrollo económico que implica.

3. El tema tributario está presente en el debate público. Herencia de la legislación neoliberal de los años 90, la minería cuenta con exenciones impositivas a nivel nacional, provincial y municipal que la diferencian de toda otra actividad, aun la petrolera. Y con obligación del Estado de respetarla por décadas[1]. Esto sin contraprestación concreta como reinversiones en el país o en materia salarial, etc. Gozan de autorizaciones para liquidar las exportaciones en el exterior sin pasar por el mercado de cambios local y la libre disposición del mineral. No parece tener justificativo económico ante el precio internacional de los minerales exportados.

Sería razonable que tuvieran, al menos, el mismo régimen que cualquier sociedad comercial, y que el Estado Nacional en ciertos minerales pudiera resolver, si necesidades de política económica así lo aconsejan, ser el comprador preferente a valor de mercado, en moneda de curso legal en la plaza local o apropiarse de una parte como derechos de exportación.

Si bien sería deseable mayor nivel y profundidad, ambos temas están en el debate público.

4. A la inversa, poco se habla de las consecuencias de la reforma de 1994 del artículo 124 de la Constitución respecto del dominio originario provincial de los recursos mineros. La atribución del dominio originario a las provincias tuvo mayor relevancia en la materia hidrocarburífera, pero cabe recordar que desde principios del siglo XX la nacionalización de esos recursos fue una reivindicación de los movimientos políticos liderados por Yrigoyen y Perón. Eso se cerró, al menos por ahora, en 1994.

Es que la asignación del dominio originario a favor de las provincias fue establecido, no sin debate ni quejas, por el código de Minería; pero, como es conocido, a poco de su descubrimiento en Comodoro Rivadavia los hidrocarburos fueron prácticamente excluidos de su régimen. Y, luego, nacionalizado su dominio en 1949 en la reforma constitucional y mantenido por ley hasta la mencionada reforma del artículo 124 en 1994.[2]

El debate de 1994 omitió profundizar respecto de si la atribución del dominio originario a las provincias no perjudicaría el desarrollo de la Nación como una integralidad o si las provincias más pobladas y agrícolas, fundamentalmente las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Córdoba, quedarían excluidas de las decisiones en materia de producción de hidrocarburos y lo más relevante de la minería.

Este tema no es objeto de la profunda reflexión que debería merecer, porque la gran mayoría de los habitantes del país no participan en las decisiones sobre hidrocarburos y minería. Esto, por cierto, no es solo por el texto constitucional de 1994, sino también por la legislación en materia minera e hidrocarburífera.

Dicho en otras palabras, parece cuanto menos llamativo y debería generar un debate social y político mayor el disponer que una provincia pueda resolver respecto de recursos naturales estratégicos por sí y ante sí sin ni siquiera consultar con el resto de la Nación.

5. Tampoco es tema de debate la concepción del código de Minería.

El código de Minería que nos rige es muy antiguo. Tuvo origen en el proyecto encargado al sanjuanino Domingo de Oro, quien lo presentó en 1863, pero no fue tratado por la desconfianza de las provincias respecto del gobierno federal, pues colocaba el dominio originario en cabeza de la Nación y no de las provincias. Luego fue modificado por el abogado Enrique Rodríguez. Es pues un texto que representa el pensamiento de la clase dirigente de fines del siglo XIX en la Argentina. Suponía que los recursos naturales eran si no infinitos, al menos tan extensos que el capitalismo requería liberarlos para la libre apropiación por los emprendedores.

Es probable que esa concepción estuviera estimulada no solo por la creencia de que los recursos naturales eran casi inagotables, sino también por las dificultades tecnológicas y el riesgo del capital que era necesario invertir. El tema ambiental tampoco era preocupación. Hoy todo parece haber cambiado.

El siglo XX y, en mayor medida el XXI, han puesto fuera del debate que los recursos naturales, especialmente los no renovables, deben tener un modo de reparto, utilización y apropiación racional y justo, es decir, decidido en beneficio del interés general y no como un derecho de propiedad individual con las clásicas atribuciones de posesión, uso y abuso. La reflexión de Pound que encabeza estas líneas tiene la claridad necesaria para suplir mi texto[3].

El código de Minería que en el siglo XXI nos rige es entonces producto de una concepción perimida: la de que los recursos naturales son inagotables y deben ser apropiados como res nullius. Así, hasta prohíbe al Estado, nacional o provincial, desarrollar emprendimientos mineros, y da al minero derechos de propiedad sobre el mineral de primera categoría casi a perpetuidad, califica de utilidad pública su actividad exigiendo una necesidad especial para su eventual expropiación, exige al estado cuando es superficiario la cesión gratuita, entre otros beneficios.

6. Como antes señalé, la clase dirigente del centenario que esto pensaba de los minerales, tuvo la lucidez para excluir del código de Minería a los hidrocarburos, inmediatamente después de su descubrimiento.

Mediante la sanción de la ley 7059 en 1910, tal vez la primera ley específicamente petrolera, se autorizó al Poder Ejecutivo a reservar una zona de 5.000 hectáreas en la zona petrolífera del Comodoro Rivadavia a fin de que fueran concedidas para su explotación por medio de licitación pública. Y se autorizaba a la explotación por la administración, destinando sus productos, principalmente, al ferrocarril y la armada.

7. La ley tuvo origen en un proyecto del presidente Figueroa Alcorta ante el descubrimiento de petróleo en Comodoro Rivadavia en 1907, con la intención de realizar la explotación en forma directa o por medio de contratos con compañías privadas.

Durante el debate parlamentario el senador Villanueva advirtió que no existía interés en establecer un monopolio fiscal, sino reservar la franja descubierta. J. V. González sostuvo que el Estado no debía, por principio, realizar explotaciones aleatorias (de riesgo) como la minería y llamó la atención sobre la modificación del criterio del código de minas, a la vez que se pronunció contra el monopolio público, pero mucho más aun contra una concesión directa a manos privadas y en monopolio. Por ello se llamó a la sala al ministro de agricultura, quien aclaró que se reservaría para el Estado solo una porción y el resto se sacaría a licitación.

Para J. V. González la ley implicaba la suspensión del código de Minería, y, de tal modo, la restricción de los derechos a los particulares. Señaló que también constituía el establecimiento de un monopolio en beneficio del Estado -aun cuando la ley no lo estableciera expresamente- con la correlativa restricción a los particulares que quedaban ajenos a los derechos que, precisamente, el código les confería.

8. En síntesis. El código de Minería asignó a las provincias o a la Nación según el territorio en que se encuentren el dominio originario de las sustancias minerales. Esto generó debates importantes en los años 20. A su vez se legisló un régimen de apropiación privada de las sustancias minerales.

Sin embargo, a poco de descubiertos los hidrocarburos en territorios nacionales (aún no provincializados) el Poder Ejecutivo y el Congreso los excluyeron del régimen del código de Minería y se desarrolló también el debate respecto del dominio provincial o nacional.

En 1949 se nacionalizó por vía constitucional con buena argumentación de Sampay las fuentes de energía y los hidrocarburos, y, luego de la derogación de esa reforma, se mantuvo por ley hasta 1994, cuando la reforma constitucional del artículo 124 casi sin debate estableció el dominio originario provincial.

A su vez, las leyes sancionadas casi desde el descubrimiento establecieron para los hidrocarburos un régimen diferente de explotación manteniendo, en principio, una empresa estatal y en casi monopolio para la exploración y producción. A mi modo de ver, aun en los debates de los 60 (Frondizi, Illia) se discutía la participación del capital privado como proveedor de servicios, comercializador, etc., pero no como dueño del hidrocarburo.

En la década del 90 el régimen se modificó. Se dispuso la libre disposición o comercialización del hidrocarburo extraído y se privatizó la empresa estatal YPF. Sin embargo, nunca se volvió al régimen de apropiación del código de Minería.

9. Actualmente, entonces, el dominio originario de ambos (sustancias minerales e hidrocarburos) es provincial (salvo los yacimientos costa afuera -off shore-, fuera de territorio provincial). Pero tienen un régimen de apropiación diferente. Los yacimientos de hidrocarburos son asignados por el estado provincial (o nacional en el caso de los off shore, afuera del territorio provincial). Y aun cuando el privado que resulta concesionario tiene enormes atribuciones de uso y disposición sobre el bien extraído, no tienen los beneficios tributarios del minero -si bien posee algunos- y está sujeta la exportación a derechos de exportación importantes[4].

10. Finalizo. Parecería que es una reflexión pendiente en la clase dirigente de la Argentina si el código de Minería debe seguir tratando a los minerales como res nullius y mantener la prohibición de que el Estado pueda hacer minería o, cuanto menos, colocar esa riqueza en un marco legal que asegure el aprovechamiento desde la racionalidad y el beneficio global que la intervención estatal debe asegurar. Esta reflexión implica repensar el artículo 124 de la Constitución, pero aun si se lo mantuviera inalterado, revisar la legislación de los años 90 en materia tributaria y el código de Minería.

[1] En su obra clásica H. L. A. Hart discute la doctrina de que un parlamento no puede obligar a sus sucesores como un límite a la regla de la soberanía parlamentaria; es decir, que una ley del parlamento no puede sustraer en forma irrevocable ninguna cuestión de la actividad legislativa futura (El concepto del derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1968, traducción de G. Carrió, pp. 186 y ss.).

Fuera ya de la obra de Hart, no deja de ser un interesante tema de debate político y de filosofía jurídica si esa legislación (no un tratado) válidamente pudo obligar al Estado a mantenerla y, en su caso, si una razonable modificación generaría derecho de indemnización a favor de los mineros que se hubieran radicados amparados en ella.

[2] El dominio del Estado federal es, aparentemente, el pensamiento de la clase gobernante en Brasil según la expresión de su presidente Dilma Rousseff: “Cuando descubrimos el pré-sal, Brasil se regía por el sistema de concesión. Terminamos con ese sistema, porque era un absurdo. Decía el proyecto de ley: “De hoy en adelante, el petróleo que fue descubierto allá abajo es de la Unión (es federal), llegue donde llegue aquí arriba”. El sistema de concesión establecía que cuando el petróleo salía a la superficie pertenecía a quien lo había descubierto. Brasil está saliendo de un proceso perverso: con sus riquezas y su población, era uno de los países más desiguales del mundo.” En diario Página/12 del 30.01.11 http://www.pagina12.com.ar/diario/elmundo/4-161455-2011-01-30.html

[3] Locke (Segundo tratado sobre el gobierno civil, parag. 35 y ss.) decía que “… cuando la gran tierra era comunal del mundo entero empezó a poblarse. La ley impuesta al hombre le ordenaba que ejerciese la apropiación… Y lo que había conseguido como resultado de su trabajo era propiedad suya y no podía serle arrebatado”. Y luego agrega: “… me atrevo afirmar que la misma regla de apropiación, a saber, que cada hombre debe poseer aquello que pueda utilizar, podría seguir rigiendo en el mundo, sin perjuicio para nadie. Porque hay en el mundo tierra suficiente para abastecer al doble de los habitantes que hoy viven en él…”. Es decir, la propiedad se justificaba por el trabajo y porque había suficiente para todos.

[4] Para un desarrollo del tema: Hidalgo, Enrique, Hidrocarburos: algunas referencias históricas sobre las competencias de la Nación y las provincias y las formas de explotación del recurso en la Argentina, en “Realidad Económica” N° 241.

http://enriquehidalgo.wordpress.com/2007/09/17/hidrocarburos-algunas-referencias-historicas-sobre-las-competencias-de-la-nacion-y-las-provincias-y-las-formas-de-explotacion-del-recurso-en-la-argentina/

[1] Cabe estudiar la validez de su inclusión en la Convención a la luz de la cuestionada doctrina del caso “Fayt” de la Corte Suprema.

[1] Ver Hidrocarburos: algunas referencias históricas sobre las competencias de la Nación y las provincias y las formas de explotación del recurso en la Argentina, publicado por Realidad Económica N° 241.

[1] Cabe preguntarse si un criterio similar no se utilizó en el reparto de las tierras agrícolas luego de las campañas contra los pueblos originarios.

Valor boca de pozo de hidrocarburos a los fines del cobro de regalías en una interlocutoria de la Corte Suprema

enriquehidalgo — Wed, 10 Feb 2010 20:57:36 +0000

1. La interlocutoria de la Corte Suprema que motiva estas líneas fue dictada en autos: Y. 49. XLIII.ORIGINARIO. “Y.P.F. S.A. c/ Mendoza, Provincia de y otro s/ medida cautelar” del 7 de abril de 2009.

2. Dice el fallo que YPF S.A. como productor de hidrocarburos[1] en la provincia de Mendoza, promovió acción declarativa (art. 322 CPCCN) contra esa provincia, a fin de que se haga cesar el estado de incertidumbre causado por la interpretación que ella efectúa con relación al art. 6 de la ley 25.561[2], y en virtud de la cual le exige el pago de diferencias por regalías, pretendiendo que las correspondientes a hidrocarburos vendidos en el mercado interno se recalculen y paguen como si se hubiere tratado de operaciones de exportación, es decir adicionando el derecho de exportación que recae sobre los hidrocarburos o, lo que es equivalente, considerando como valor de boca de pozo los precios de exportación, que fueron notoriamente superiores.

3. En principio no creo que exista aún un caso por no haber gravamen actual y poder la empresa defenderse cuando la provincia inicie la acción de cobro. Luego, es discutible si el cobro de regalías está fundado en derecho federal a partir de la reforma del artículo 124 de la Constitución en 1994[3] que otorgó a las provincias el dominio originario de los recursos naturales y la sanción de la ley 26.197. Pues parecería que, de tal modo, la ley 17.319 pasó a ser una norma sancionada en el marco de la cláusula de los códigos (código de minería) y, por ello, de aplicación por los jueces locales. Por lo tanto, si el debate implicara normas de derecho común y provincial, la jurisdicción no sería federal y, en su caso, la empresa podría recurrir ante la Corte por la vía del recurso extraordinario si funda su defensa en el derecho federal y la solución del pleito es adversa a su tesis. Sí sería de competencia de la Corte si el debate fuera exclusivamente (o preponderantemente) sobre la ley federal 25.561 y no sobre la 17.319. Ello, reitero, siempre que se admita que existe caso por el solo hecho de que la provincia realice un reclamo extrajudicial y, a la par, se admita la procedencia de una acción declarativa cuando, en mi criterio, debería la empresa defenderse en la acción de condena por cobro de los tributos.

Cabe advertir que la jurisprudencia de la Corte, contrariamente a mi opinión, admite este tipo de acciones como de jurisdicción originaria desde hace décadas, si bien en los últimos años ha restringido un poco su interpretación[4].

4. No conozco el texto de la demanda ni los reclamos de este caso más que de lo que surge de la interlocutoria citada. Sin embargo, entiendo que el fondo del asunto remite a un ya largo conflicto entre las empresas productoras de petróleo y las provincias respecto de cómo se debe fijar el valor boca de pozo del crudo a los fines del pago de regalías. El debate puede extenderse a los fines del pago de ingresos brutos.

Como productor de hidrocarburos, la empresa está obligada a abonar a la provincia en concepto de regalía un porcentual de su producción, medida por el valor en boca de pozo. En general es el 12 %.

Existen tres modos de medir ese valor boca de pozo, según el destino del producto, a saber: a) si es exportado, es decir, mercado externo, b) si es vendido a un refinador local, es decir mercado interno o, c) si es transferido sin precio, destinado a “ulteriores procesos de industrialización” (DUPI). Vale aclarar que las empresas tienden a limitar la clasificación en dos: a) mercado externo y b) mercado interno, donde incluyen el DUPI.

Los valores son muy diferentes, porque las empresas declaran como valor boca de pozo en mercado interno el valor internacional restando la eventual incidencia de los derechos de exportación[5]. Así lo facturan a las refinadoras. Parecería que las refinadoras que no tienen producción, aun cuando tienen menor presencia en el mercado, son las que fijan el precio. Algunas provincias, como surge de la interlocutoria en comentario, consideran que el valor sobre el que debe calcularse el 12% es el internacional, sin la incidencia indirecta de los derechos de exportación que aparece en el precio facturado.

Otro punto conflicto es cómo valuar el crudo que las productoras transfieren a su propia destilería (DUPI). Pues allí no hay precio. Para las empresas el valor es el mismo que el de las ventas en mercado interno.

5. Las provincias no son consultadas por las empresas respecto del destino que dan a su producción, es decir si se transfiere DUPI, se exporta o se vende al mercado interno. De este modo, si existe una diferencia de valor importante, la obligación de pago de la regalía se transforma en parcialmente potestativa.

6. No es ocioso recordar que se trata de un recurso natural no renovable, del que las provincias tienen el dominio originario por imperio de la reforma constitucional de 1994, que contradice la lucha de Yrigoyen, Perón y Sampay[6].

7. La ley 25.561 que estableció derechos de exportación para los hidrocarburos previó que en ningún caso debía afectar el valor boca de pozo. La interpretación de esta ley parece ser uno de los puntos nucleares del reclamo de la provincia. Esto es, si la ley solo trata la inaplicabilidad de la incidencia directa de las retenciones en el valor boca de pozo cuando se exporta o también cuando se vende en mercado interno o se transfiere DUPI.

8. Luego, el otro punto es estudiar el valor boca de pozo conforme a la ley 17.319 del crudo transferido sin precio o destinado a ulteriores procesos de industrialización (DUPI).

La Secretaría de Energía tiene establecido que cuando existen transferencias DUPI el valor boca de pozo del crudo se debe fijar de acuerdo a un convenio entre la provincia y la empresa (ver Resolución 435/2003, art. 3°). Obviamente el conflicto es cuando no hay acuerdo.

Establece la ley 17.319 (art. 56 c I) que el valor se fija conforme al valor corriente en el mercado. Es decisivo analizar cuál es el concepto de valor corriente. ¿Es igual a precio obtenido en mercado interno cuando se vende a una refinadora? Considero que no.

Creo que para fijar el valor corriente no cabe atenerse exclusivamente al precio facturado entre productoras y refinadoras, porque tratándose de un mercado pequeño con pocos participantes donde, además, se trata de empresas multinacionales con múltiples negocios en todo el mundo, pueden existir acuerdos donde la provincia acreedora de regalías se vea perjudicada. Por el contrario, entiendo que es válido que la provincia pueda estudiar y valuar cuál es el valor del crudo que se extrae de sus yacimientos y que la misma productora transfiere “sin precio” a sus refinerías para luego producir derivados (naftas, aceites, etc.) que vende en mercado interno o exporta, tal vez con derechos de exportación menores. De ese modo, la provincia podría arribar al valor real de crudo y, así, cobrar el 12% de regalías respecto de él. En suma, como ya dije, la cuestión sería entonces acá si “valor corriente” es igual a precio facturado a refinadoras.

Publicado en El Derecho del 10 de febrero de 2010.

[1] Se llama productor de hidrocarburos a quien los extrae.

[2] El artículo 6° dice en lo pertinente: “… El Poder Ejecutivo nacional podrá establecer medidas compensatorias que eviten desequilibrios en las entidades financieras comprendidas y emergentes del impacto producido por las medidas autorizadas en el párrafo precedente, las que podrán incluir la emisión de títulos del Gobierno nacional en moneda extranjera garantizados. A fin de constituir esa garantía créase un derecho a la exportación de hidrocarburos por el término de CINCO (5) años facultándose al Poder Ejecutivo nacional a establecer la alícuota correspondiente. A ese mismo fin, podrán afectarse otros recursos incluidos préstamos internacionales.

(Nota Infoleg: Por art. 1º de la Ley Nº 26.217 B.O. 16/1/2007 se prorroga por el término de CINCO (5) años, a partir de su vencimiento, el derecho a la exportación de hidrocarburos creado por el segundo párrafo del presente artículo, como así también las facultades otorgadas al Poder Ejecutivo nacional para establecer las alícuotas correspondientes. Vigencia: a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial).

En ningún caso el derecho a la exportación de hidrocarburos podrá disminuir el valor boca de pozo, para el cálculo y pago de regalías a las provincias productoras…”.

[3] Que en mi opinión fue perjudicial al interés nacional.

[4] Para un mayor desarrollo remito a lo dicho en La jurisdicción de la Corte Suprema cuando una provincia es parte y la doctrina de la cuestión federal predominante en la causa (con particular referencia al abuso de las acciones meramente declarativas para debatir conflictos entre normas locales y federales), publicado en “El Derecho”, 2004. También en: http://enriquehidalgo.wordpress.com/2007/04/09/la-corte-suprema-y-las-provincias/

[5] La incidencia indirecta de los derechos de exportación en la facturación en mercado interno es explicada por las empresas afirmando que es el valor monetario que recibiría la petrolera si exportara el hidrocarburo.

[6] Ver, entre otros, los debate de la Convención Constituyente de 1949. Desde otra perspectiva es muy recomendable la nota de Julio Oyhanarte Régimen constitucional de las fuentes minerales de energía, publicado en La Ley, 1957 y en “Julio C. Oyharnarte – Recopilación de sus Obras”, Buenos Aires, 2001, pp. 295 y ss.

La pobreza y la representación política

enriquehidalgo — Mon, 19 Oct 2009 21:20:25 +0000

Desde hace unos meses aparece como tema mediático la pobreza. Así lo señaló la Iglesia por medio de altas jerarquías. De él se hicieron eco casi todos los medios. También los políticos. Algunos lo descubrieron con ocasión de las elecciones, otros, de buena fe, lo plantean desde hace años.

Es bueno que la pobreza ocupe el centro del debate político. Lo malo es que lo ocupe por una o dos semanas y sea luego reemplazado por alguna epidemia, un crimen resonante o algún triunfo deportivo. Algunas apariciones parecen irónicas: ¿no lo es que predique sobre la pobreza un ex ministro de Obras Públicas que contribuyó a desarrollar una política económica nefasta para el desarrollo nacional que, entre otras cosas, privatizó las fuentes de energía y los servicios públicos en condiciones monopólicas, con tarifas dolarizadas, con cesión de jurisdicción a favor de tribunales extranjeros, aun arbitrales?[1]

La pobreza debería ser el centro de la agenda política. Pues, ¿para qué otra cosa que mejorar la calidad de vida tiene sentido la política? Y es obvio que el primer paso para que haya calidad de vida implica eliminar la pobreza. Lo que algunos llaman Justicia Social.

¿Puede haber Justicia Social, sin Independencia Económica y Soberanía Política? ¿Puede haberla sin empleo en condiciones dignas? ¿Puede haberlo con las herramientas centrales de la economía –producción, transporte y distribución y exportación de energía, las telecomunicaciones, exportación de cereales, medios de comunicación- en manos de monopolios u oligopolio privados?

No pretendo discernir cuáles son las responsabilidades del gobierno actual y de los anteriores. Pero si en los años 60’ luego del peronismo de los 50’ y antes de la debacle de la dictadura el país tenía niveles bajos de pobreza y desempleo, sería razonable ver qué ocurrió para llegar a la situación actual, tan deplorable.

El debate debe profundizarse hacia las causas y, por ende, hacia políticas persistentes para su erradicación. Hubo: desindustrialización, transnacionalización de las empresas más rentables, privatización de los servicios públicos y de la explotación de los recursos hidrocarburíferos, provincialización de los recursos naturales, varias dictaduras (la última con un plan criminal de una generación de estudiantes, políticos y gremialistas), endeudamiento externo, aceptación de exenciones tributarias insólitas a quienes exportan minerales con precios altos, cesión de jurisdicción para conflictos comerciales aceptando como contraparte del Estado a empresas, aun radicadas en paraísos fiscales, reconocimiento de la condición de nacional a empresas radicadas en paraísos fiscales si el capital accionario es controlado por un residente argentino, entre otras circunstancias.

Desandar todo lo descrito antes implica un programa nacional y eso es mucho más que lo que se puede escribir en estas líneas. Supone cuestionar lo hecho desde 1976 en la materia entendiendo que no es irreversible.

Para estas líneas sugiero algo más modesto: revisar cómo son representados algunos pobres en la Argentina en el sistema institucional.

En lo inmediato si pensamos en la pobreza en la Argentina la referencia más clara y concreta es el conurbano bonaerense que reúne una enorme masa de habitantes, trabajadores o desocupados, que en muchos casos no tienen acceso a los servicios de aguas, cloacas (si bien se han extendido bastante en los últimos años) y gas por redes, lo que los obliga a adquirir una garrafa a precio de mercado mientras las petroleras privadas exportan el GLP a Chile o Brasil.

Lo primero que salta a la vista, pero es soslayado por el discurso político, es que el principio “un hombre un voto” no es respetado por la legislación, heredada de la última dictadura. Y ocurre que el principal damnificado es el votante de la provincia de Buenos Aires.

Así, a diferencia de lo que se difunde, la representación política de los bonaerenses no está sobredimensionada, sino todo lo contrario.

En la Cámara de Diputados (cámara representativa) la provincia de Buenos Aires no tiene la representación que le corresponde de acuerdo a la Constitución por la cantidad de habitantes. Ello ocurre porque no se aplica el Censo actualizado sino el de 1980.

Además, rige una ley de la dictadura del 14 de julio de 1983 (22.847) que beneficia a la Ciudad de Buenos Aires y a las provincias menos pobladas.

La Constitución establece en su artículo 45 que la Cámara de Diputados se compone con un representante por cada 33.000 habitantes o fracción que no baje de 16.500 debiendo el Congreso fijar la representación luego de cada censo pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado.

A su vez el artículo 47 autoriza a la renovación del censo cada 10 años.

La ley 22.847 que rige establece que sobre una base de representación de un diputado cada 161.000 habitantes o fracción no menor de 80.500. A dicha representación se agregan, por distrito, 3 diputados, no pudiendo en ningún caso se menos de 5 ni de la cantidad que cada distrito tenía en 1976.

Esta norma beneficia a las provincias menos pobladas. También a la Ciudad de Buenos Aires cuya población decreció desde 1976. Y, como es obvio, la provincia de Buenos Aires es la más perjudicada pues sufre una subrepresentación en la cámara representativa que resulta alarmante.

Un ejemplo es suficiente: cada diputado nacional de la provincia de Buenos Aires representa a casi 200 mil habitantes, mientras que su colega de Tierra del Fuego (para dar el ejemplo extremo) a poco más de 20 mil habitantes.

Como es también conocido, la provincia de Buenos Aires recibe por el reparto de los impuestos coparticipables una cifra que resulta inadecuada conforme a parámetros racionales de asignación de recursos, como ser población, población con necesidades insatisfechas, posibilidades de lograr ingresos tributarios por explotaciones características del territorio, etc.

Cabe preguntarse entonces si será casual que el voto de los pobres sea el que está subrepresentado sin que la comunidad política se alarme.

No me parece descabellado suponer que va de la mano de tantas resignaciones que ha sufrido la provincia de Buenos Aires en materia de coparticipación, por ejemplo, y de los triunfos históricos de las provincias hidrocarburíferas y mineras en perjuicio de la Nación. Al menos como la concebía el peronismo en la Constitución de 1949 redactada por Perón y Sampay.

Es obvio que lograr una mayor representación para la provincia de Buenos Aires no modificará automáticamente la pobreza, pero un abordamiento del tema no puede soslayar este dato. Tal vez ayude a que los pobres sean más escuchados.

[1] Si es por ironía, mejor las de Quevedo:

LETRILLA SATÍRICA

La pobreza. El dinero.

Pues amarga la verdad,
Quiero echarla de la boca;
Y si al alma su hiel toca,
Esconderla es necedad.
Sépase, pues libertad
Ha engendrado en mi pereza
La Pobreza.

¿Quién hace al tuerto galán
Y prudente al sin consejo?
¿Quién al avariento viejo
Le sirve de Río Jordán?
¿Quién hace de piedras pan,
Sin ser el Dios verdadero
El Dinero.

¿Quién con su fiereza espanta
El Cetro y Corona al Rey?
¿Quién, careciendo de ley,
Merece nombre de Santa?
¿Quién con la humildad levanta
A los cielos la cabeza?
La Pobreza.

¿Quién los jueces con pasión,
Sin ser ungüento, hace humanos,
Pues untándolos las manos
Los ablanda el corazón?
¿Quién gasta su opilación
Con oro y no con acero?
El Dinero.

¿Quién procura que se aleje
Del suelo la gloria vana?
¿Quién siendo toda Cristiana,
Tiene la cara de hereje?
¿Quién hace que al hombre aqueje
El desprecio y la tristeza?
La Pobreza.

¿Quién la Montaña derriba
Al Valle; la Hermosa al feo?
¿Quién podrá cuanto el deseo,
Aunque imposible, conciba?
¿Y quién lo de abajo arriba
Vuelve en el mundo ligero?
El Dinero

Delegación legislativa La necesidad de distinguir entre la creación de una función administrativa y la delegación prevista por el artículo 76 de la Constitución

enriquehidalgo — Thu, 20 Aug 2009 21:43:45 +0000

Delegación legislativa

La necesidad de distinguir entre la creación de una función administrativa y la delegación prevista por el artículo 76 de la Constitución

1. La necesidad de distinguir qué es delegación legislativa en nuestra Constitución y, luego, aplicarlo al conjunto de leyes sancionadas desde 1853 presenta varios temas de interés.

2. Como introducción creo que el artículo 76 de la Constitución puede ser leído con provecho vinculándolo a las posibilidades de generación de gobiernos de coalición parlamentaria en la figura del Jefe de Gabinete de Ministros (arts. 100 y concs. C.N.), como lúcidamente señalo hace ya varios años el hoy juez Luís Lozano.

También cabe señalar que el artículo 76 hace alusión a que sólo se prohíbe la delegación en el Poder Ejecutivo. De suyo, eso requeriría alguna reflexión porque no parece razonable suponer que la habilita en otro órgano (y vale recordar que antes del 94 le delegaba a la Ciudad de Buenos Aires la facultad de crear impuestos). La delegación en agencias enriquece el debate del tema.

Pero estos dos temas solo los dejo mencionados pues quiero referirme a la materia que surge del título.

3. Creo que puede resultar adecuado usar la expresión “legislación delegada” para referirse a las habilitaciones al Poder Ejecutivo dadas por el Congreso, y “reglamentos delegados” para aludir a las normas que en su consecuencia dicta el Poder Ejecutivo

4. Existen dudas y diferentes posiciones, algunas no lo suficientemente aclaradas, respecto de hasta dónde se extienden las facultades propias del Poder Ejecutivo, diferenciándolas de aquellas que, en cambio, ejerce por delegación del Congreso.

Definir en términos teóricos lo anterior es imprescindible para luego establecer qué leyes dictadas por el Congreso implican una delegación legislativa.

Esta actividad no puede ser mecánica, sino que requiere una interpretación constitucional.

5. Alguna vez se dijo que el número de leyes que implican “delegación legislativa” es enorme y se usó como criterio buscar las leyes que contienen frases como “autorízase al Poder Ejecutivo a…” o “el Poder Ejecutivo podrá…” etc.

Ese criterio va de la mano de otro, extendido en opinadores mediáticos, que podría resumirse así: todas las competencias enumeradas en el artículo 75 atribuidas al Congreso solo pueden ser ejercidas por él y si lo hace el Poder Ejecutivo es en virtud de una delegación.

Esta tesis para fijar qué es “delegación legislativa” no me parece satisfactoria.

6. Una buena forma de entender el error del criterio antes descripto es advertir que si bien muchas facultades del Poder Ejecutivo surgen de los artículos 99 y 100 de la Constitución, gran parte de las atribuciones del Poder Ejecutivo nacen de la leyes que sanciona el Congreso y que aquel debe: a) reglamentar y, b) ejecutar.

Es decir que, con la misma Constitución, un presidente pudo tener más facultades que otro, sin que se haya recurrido a la “delegación legislativa”.

Es pues necesario distinguir cuando el Congreso: (a) delega una facultad, de cuando (b) crea una función en la Administración.

Los ejemplos son variados. Pensemos en la reglamentación de la navegación de los ríos o en “proveer la seguridad de las fronteras”. Que estén contenidos en el artículo 75 no significa que su ejecución y reglamentación por el Poder Ejecutivo impliquen decretos delegados causados en una delegación en los términos del artículo 76 que, por ende, requiera plazo y que una vez vencido revierta en el Congreso.

No parece razonable suponer que alguna vez corresponderá que los legisladores vigilen las fronteras o estén en el día a día de la habilitación de canales de navegación, etc.

También podemos tomar el caso de la atribución de “sellar moneda o fijar su valor”. No parece necesario que la facultad revierta del Banco Central en el Congreso finalizado un plazo, sin perjuicio de que el Congreso pueda sancionar normas que fijen el valor como con la Ley de Convertibilidad o la que lo derogó, etc.

Nuevamente, la reglamentación de las leyes que luego ejecuta no parece ser el uso de la “delegación legislativa” sino el ejercicio de facultades propias del Poder Ejecutivo nacidas del artículo 99 y concs.

7. El Congreso entonces puede crear funciones administrativas en el Poder Ejecutivo al ejercer sus atribuciones y, fundamentalmente, en uso del inciso 32 del artículo 75.

Corresponde por lo tanto darle un sentido al artículo 76 que distinga el ejercicio por el Congreso de las atribuciones que le da el artículo 75 y concs. de las que emanan del mentado artículo 76.

8. Por cierto, cuando se lee el artículo 76 encontramos una primera dificultad, pues habla de “materias de administración”.

¿Porqué sería extraño que el Poder Ejecutivo ejerza materias de administración y las reciba por “delegación excepcional” si es, precisamente, el poder administrador?

Cabría pensar que los redactores de 1994 tuvieron en mente las leyes de reforma del Estado que dieron luz a las privatizaciones y crearon organismos, transformaron sociedades de Estado, etc. Pero lo curioso es que si se lo limitara tanto, el artículo 76 podría quedar como una norma que solo habilita al Congreso para que permita al Poder Ejecutivo reasignar partidas, y no parece ser ese el sentido.

Por otro lado, lejos de pensar que el ejercicio por el Congreso del artículo 76 es un desmedro de su autoridad, a mi juicio la posibilidad de delegar puede ampliar el ejercicio de sus facultades por el Poder Legislativo como titular (o cotitular) de la función de fijar la dirección política de la Nación. Así, puede ocurrir que la prohibición tenaz de la delegación, lejos de reforzar las atribuciones y poderes políticos del Congreso se lo debilite, porque se le impide conducir conforme sus criterios. De suyo, también la delegación puede crear un Poder Ejecutivo con muchas atribuciones y eso puede ser perjudicial para el Congreso y la pluralidad, pero del mismo modo puede ser parte de un acuerdo en el Jefe de Gabinete, etc. Lo que quiero decir es que se trata de una herramienta que puede ser beneficiosa o perjudicial conforme a su uso, y no por su esencia. En otras palabras, el uso de la delegación no transforma a quienes la aplican en antidemocráticos o totalitarios ni tampoco lo contrario.

9. Volviendo a lo puntual de la delegación legislativa creo que el tema central pasa entonces por la definición del concepto “delegación legislativa”.

Para ello parece provechoso delimitar lo que es propiamente del Congreso como esencia y, de ese modo, definir las materias de delegación que prescribe el artículo 76.

En este aspecto pienso que en esa delimitación la “delegación legislativa” remite fundamentalmente a las funciones esenciales del Congreso que son: a) la creación de normas generales que crean o afectan los derechos individuales (cláusula de los Códigos y Leyes federales como las leyes de la cláusula del progreso, ciudadanía, etc.) y, b) la creación de tributos y la distribución de su producido.

Tal vez una referencia a estas atribuciones puede buscarse no solo en la historia del Parlamento sino también en nuestra Constitución en aquello que le prohíbe al Poder Ejecutivo a sancionar aun por la vía del Decreto de Necesidad y Urgencia.

Así, habría propiamente delegación legislativa cuando el Congreso habilita al Poder Ejecutivo a:

(1) Dictar normas de fondo o reglas generales que afectan derechos individuales (leyes nacionales -ej. códigos de fondo-, o federales -ej. ley de ciudadanía, entidades financieras, o normas de las cláusulas del progreso, etc. del art. 75 CN-); y,

(2) Completar tributos, fijando la alícuota, siempre que determine el Congreso el hecho imponible.

10. Ahora bien, aun en estas materias propiamente legislativas (leyes generales que afectan derechos individuales y tributos) solo puede haber delegación en temas de administración y emergencia (art. 76 CN).

¿Qué quiere decir esto en las leyes generales o en tributos?

En tributos parece más claro que la referencia a materias de administración puede referir a ejercer una autoridad o a la distribución de su producido. Y la alusión a la emergencia no solo como hechos catastróficos, sino también como aquellos hechos que necesita una respuesta rápida e inmediata. En las reglas generales parecería que la voz más adecuada que admita la aplicación debe ser las situaciones de emergencia.

11. Estas líneas no pretenden ser una respuesta definitiva al tema en cuestión, sino una reflexión para ayudar a encontrar un criterio que permita separar en la masa de “delegación legislativa” las leyes que deben ser ratificadas en el ámbito del artículo 76 de aquellas que solo surgieron del ejercicio normal por el Congreso de atribuciones emanadas del artículo 75.

Las Islas Malvinas y los recursos naturales

enriquehidalgo — Wed, 11 Jun 2008 19:06:45 +0000

1. El reclamo argentino de soberanía sobre las Islas Malvinas es irrenunciable como causa nacional, deber ético y obligación constitucional.

Por otro lado, la pretensión de mantener un enclave colonial en el siglo XXI resulta, desde el punto de vista del Derecho Internacional, una posición insostenible de Gran Bretaña.

No existen motivos jurídicos que justifiquen la posición británica. Solo la fuerza es lo que mantiene el actual estado de cosas, es decir, la ocupación de territorio argentino por una potencia colonial.

Es evidente que, a la larga, la razón jurídica se impondrá y recuperaremos el territorio irredento.

2. En estas breves líneas no pretendo hablar de la recuperación de la soberanía, sino que deseo proponer el debate en relación a la explotación de los recursos naturales existentes en las islas ocupadas, en el ínterin entre el presente y la recuperación de los territorios. Tampoco pretendo profundizar la relación existente entre la soberanía y los recursos naturales ni cuestionar las estrategias que la Argentina desarrolla. Mucho menos abordar la actual revalorización de los recursos naturales. Solo quiero aprovechar la posibilidad que el ámbito del Observatorio Parlamentario ofrece para, en un marco de amplitud de pensamiento y sin que se comprometan las líneas oficiales de nuestro país, expresar algunas ideas.

3. Gran Bretaña explota las riquezas ictícolas con agravio al derecho de nuestro país, además de poner en riesgo la sustentabilidad del recurso. Asimismo, ha comenzado tareas de exploración “off shore” en búsqueda de yacimientos de hidrocarburos.

4. Con relación a la pesca, el Congreso ha sancionado recientemente la ley 26.386 que incorpora a la ley federal de pesca (ley 24.922) un artículo que exige a quienes resulten beneficiarios de cuotas de captura asignadas por el Consejo Federal Pesquero, una declaración jurada en la que manifiesten que no realizan, por sí o mediante empresas vinculadas, actividades de pesca en aguas de jurisdicción de la República Argentina sin el correspondiente permiso de pesca.

El proyecto tuvo inicio en el Senado presentado por los senadores Giusti y Daniele y fue votado favorablemente el 27 de septiembre de 2006. La Cámara de Diputados, a su vez, lo aprobó con modificaciones el 11 de abril de 2007 y lo devolvió al Senado donde fueron aceptadas las modificaciones. La modificación más relevante introducida por la Cámara de Diputados fue la sustitución del término “Zona Económica Exclusiva” por “aguas bajo jurisdicción” de modo de ampliar el área afectada por la norma.

En síntesis, la ley dispone que quien pesca en aguas de jurisdicción de la Argentina sin permiso, no puede recibir cuotas de captura de la autoridad nacional. Y, de suyo, las aguas adyacentes a las Islas Malvinas están dentro de las aguas de jurisdicción de la Argentina.

5. Respecto de los hidrocarburos, es conocida desde hace muchos años la probabilidad de que existan en el área de las Islas Malvinas importantes yacimientos, más precisamente entre el continente y el archipiélago.

Además de la disputa de soberanía, el costo de las operaciones de exploración y explotación en las condiciones climáticas y profundidad han retrasado las operaciones, pero el actual precio del crudo comienza a tentar a las empresas para avanzar en la exploración. Esto obliga a nuestro país a pensar estrategias.

El Poder Ejecutivo en marzo de 2007, por medio de su canciller, dio por finalizada la declaración conjunta de cooperación sobre actividades costa afuera en el Altlántico Sudoccidental, referida a la exploración y explotación de hidrocarburos en el área en disputa de soberanía y jurisdicción. Ese acuerdo era desvirtuado por Gran Bretaña, que pretendía limitar su aplicación y desarrollar actividades en forma unilateral. Esta actitud de la Argentina fue apoyada en forma unánime por los presidentes sudamericanos que participaban en la 1ra. Cumbre Energética Sudamericana de Jefes de Estado desarrollada en Venezuela en abril del mismo año.

Aun ante el precio actual del crudo, resulta dudoso si las empresas auspiciadas por Gran Bretaña podrán desarrollar actividades en el marco de la disputa de soberanía. Sin embargo, ello no quita que resulte oportuno meditar respecto de las medidas que la Argentina podría adoptar.

En ese marco, considero que pude ser útil pensar en la sanción de una ley similar a la que el Congreso sancionó respecto de la pesca. Es decir, prohibir las actividades comerciales a las empresas que, por sí o por vinculadas, realicen actividades de exploración y explotación de hidrocarburos en el área ocupada.

A su vez, intentar extender el compromiso de los países latinoamericanos y del resto de la comunidad internacional para impedir que se otorguen concesiones a las empresas que pretendan explotar los recursos naturales argentinos en territorios ocupados militarmente, es decir, en forma contraria al Derecho Internacional.

Resultaría insólito que Argentina, fuera el Estado Nacional o sus provincias, extiendan permisos a empresas vinculadas a quienes se aprovechan económicamente de la ocupación militar de Malvinas.

No creo que, a priori, deba descartarse un programa de exploración y explotación conjunta, que incluya o, en su caso, ponga en resguardo, la disputa de soberanía. Pero debe ser sobre bases claras que beneficien el interés nacional sobre los recursos naturales involucrados y no solo preserven la soberanía argentina, sino que constituyan un paso adelante en su recuperación.

El respeto por el voto: a propósito del “voto clientelista” y la representación política del segundo cordón bonaerense

enriquehidalgo — Tue, 04 Dec 2007 13:45:55 +0000

EL RESPETO DEL VOTO Y LA REPRESENTACIÓN POLÍTICA DEL SEGUNDO CORDÓN BONAERENSE

Cada elección popular implica decisiones políticas, preferencias ideológicas e intereses económicos. Y genera en cada uno de los actores (que, en mayor o menor medida son todos los que, como votantes o candidatos, participan de la lucha electoral), sensaciones de alegría, tristeza, esperanza, desilusión. En suma, la elección popular implica la generación de situaciones sicológicas e intereses políticos y económicos. Esto tal vez explica la desconsideración del voto que no agrada, pero no la justifica.

Todas las descalificaciones son ideológicas, muchas son expresadas con mal gusto pero algunas, además, imputan la negación de la voluntad popular. Es decir, la negación del voto como legitimación de la atribución del poder democrático y, así, del sistema.

En este último conjunto incluyo a las que califican a las decisiones electorales de los más humildes como voto “clientelista”, “cautivo”, etc.

Tal calificación supone que una relevante masa del electorado no vota a cierto candidato o partido político porque considera que es lo mejor para el país o para sus intereses particulares, sino porque ha sido comprado por un precio en dinero o especies. O, peor, supone que las clases bajas adoptan decisiones por ignorancia, engaño o porque son virtualmente incapaces de razonar un voto mejor. Por cierto, la misma descalificación no es extendida a las clases de mayores ingresos si su elección se dirige a opciones que expresamente declaran que defenderán sus intereses económicos, a veces basados en privilegios injustos.

¿Cuál es la prueba de la “ignorancia” de los electores? Pues que no han elegido la misma opción que los más “instruidos” o que poseen mejores ingresos económicos.

Es obvia la añoranza de la institución de un voto calificado, que constituye la negación de la democracia y del principio “un hombre -una mujer- un voto”.

La crítica parece propia del siglo XIX, anterior al voto secreto y universal. Sin embargo, ha sido escuchada, y mucho, en la Argentina del 2007. Sin ponerse colorados por la imbecilidad de semejantes afirmaciones fue desarrollada por analistas, periodistas y políticos como la explicación del voto del segundo cordón del conurbano bonaerense.

Hasta se dijo que existe una suerte de plan mefistofélico donde la conservación de la pobreza asegura el voto hacia el peronismo. Esto presupone: solo los ignorantes votan al peronismo, ergo los pobres son ignorantes. Una suerte de “síndrome de Estocolmo” masivo, donde los secuestrados políticos eligen a sus captores.

Más allá de la falta de respeto por el conocimiento y la decisión de los habitantes del segundo cordón bonaerense, la crítica expresa la idea de alguien que cree que el único saber es el que se representa en títulos expedidos por las instituciones de la educación formal o en el monto de los ingresos. De suyo que la educación formal contribuye a desarrollar las capacidades intelectivas, pero la sabiduría no surge solo de la cantidad de horas pasadas en una escuela o universidad ni se expresa solo en los ingresos. Diógenes habría sido calificado como votante clientelista.

No niego que puedan existir prácticas delictivas de captación del voto, pero se trata de hechos policiales que no pueden ser el núcleo del análisis de un voto masivo.

El voto es, en primer lugar, una elección entre opciones cerradas. Cada votante no construye un universo, sino que elige entre no más de tres o cuatro opciones. Para ello evalúa sus intereses personales y económicos, sus preferencias ideológicas y, en menor medida, su simpatía por el candidato. La visión de un rebaño que vota irreflexivamente es tan absurda que demuestra desconocimiento sobre el pueblo argentino y, en particular, de la realidad del conurbano y su gente. Que el votante elija por quienes tienen alguna proximidad con su vida y le brinda algún servicio público (con más o menos deficiencias) es absolutamente racional. Irracional sería que decidiera elegir a quien solo ve en una pantalla de televisión, o que cuando se refiere a él lo trata de ignorante por elegir a otro candidato.

El dato de las opciones ha sido ilustrativo en la experiencia de octubre de 2007. Las criticadas “colectoras”, aun cuando debilitan la idea de partido implicaron la opción de cambio en varias intendencias del conurbano y, precisamente, no fueron siempre beneficiados con el voto los que contaban con las mejores posibilidades de desarrollar el voto clientelístico. Los ejemplos de Lanús o Quilmes, entre varios otros, son el contraejemplo de los que sostienen la teoría de voto clientelístico. Si ella afirma que el oficialismo rara vez pierde en el conurbano bonaerense, los casos donde no ganaron prueban que no hay tal práctica clientelística, o que ella no sirve.

La tesis es absurda, pero su difusión sorprende. También apareció un lamento por el peso electoral de la provincia de Buenos Aires. Algunos hasta añoran el colegio electoral que diluía el peso de los habitantes de la provincia. ¿Tienen acaso los bonaerenses la culpa de ser muchos? Obviamente no.

¿Estará relacionada la crítica del voto bonaerense con el lamento de su peso político? No puedo afirmarlo, pero vale advertir que, a diferencia de lo que se difunde, la representación política de los bonaerenses no está sobredimensionada, sino todo lo contrario. Recientemente una muy buena nota del periodista Armando Vidal en Clarín recogiendo un informe parlamentario lo puso de manifiesto. En la Cámara de Diputados (cámara representativa) la provincia de Buenos Aires no tiene la representación que le corresponde de acuerdo a la Constitución por la cantidad de habitantes. Ello ocurre porque no se aplica el Censo actualizado sino el de 1980, y rige una ley de la dictadura del 14 de julio de 1983 (22.847) que beneficia a la Ciudad de Buenos Aires y a las provincias menos pobladas. Un ejemplo es suficiente: cada diputado nacional de la provincia de Buenos Aires representa a casi 200 mil habitantes, mientras que su colega de Tierra del Fuego (para dar el ejemplo extremo) a poco más de 20 mil habitantes.

La crítica al electorado bonaerense del segundo cordón es ideológica, discriminatoria y basada en supuestos falsos. La crítica del peso de político de su población infundada. Por cierto, la desigualdad entre el volumen de población de la provincia de Buenos Aires respecto de las menos habitadas merece análisis y tratamiento. Y especialmente en relación con la diferencia de su producción agropecuaria e industrial con la minera o hidrocarburífera de muchas otras, lo que repercute fuertemente en sus posibilidades tributarias y presupuestarias. Esto, unido a una política demográfica y de distribución del ingreso, requiere un debate político y económico de envergadura. Implica un modelo de Nación.

Pero esa discusión debe comenzar por admitir y comprender las elecciones de los bonaerenses como libres y racionales (y, en su caso, si no agrada, proponer la modificación por vías democráticas), es decir: por respetar a los habitantes del segundo cordón, quienes soportan con dignidad sus necesidades y no merecen el insulto de quienes se creen superiores solo por pensar distinto, haber cursado en la universidad o tener mejores ingresos.

Medios o Democracia. El impacto de los medios de comunicación sobre la división de poderes

enriquehidalgo — Thu, 04 Oct 2007 15:30:42 +0000

Un ensayo sobre la doctrina del equilibrio de poderes, su origen, la incidencia de los medios de comunicación en su conformación y la necesidad de que la teoría se ocupe de ellos

PARTE I – La teoría de la separación, división o equilibrio de poderes

A. El origen de la doctrina

1. Es razonable suponer que en el acto mismo de fundación de una organización política, fuera voluntaria (delegación de funciones) y aun impuesta (dominación por coacción), existirá interés en controlar el ejercicio del poder –delegado o impuesto- y, en la medida de que éste se haga más complejo, someterlo a reglas[1].

La evolución de las sociedades, su crecimiento, la organización para la defensa, la conquista de los recursos económicos, aun la agresión a otras comunidades, fueron generando las instituciones que les dieron sustento y desarrollo.

Hay muchas explicaciones y teorías sobre el origen histórico o antropológico de la organización política como fenómeno humano. También hubo muchas explicaciones religiosas sobre el origen del poder. No las voy a tratar acá.

Me parece plausible pensar que las instituciones políticas son producto de la evolución y el desarrollo del ser humano que, seguramente, aun en los orígenes de la evolución fue gregario, pero con el aumento de la masa encefálica y la inteligencia desarrolló métodos de supervivencia y, entre ellos, la división del trabajo y de las funciones en la comunidad fue generando prácticas y reglas que transformaron esas comunidades en sociedades. En esa división del trabajo la función de conducción política del grupo constituyó una herramienta que permitió a la comunidad darle un sentido común, unitario, a los trabajos individuales.

Por cierto, no es esto patrimonio exclusivo de los seres humanos pues en muchas especies animales, fundamentalmente en las que viven comunitariamente, se reconocen liderazgos. Parece entonces “natural” y nada extraño que con el ser humano ocurriera algo similar. Claro, las características tan peculiares de la capacidad de raciocinio de nuestra especie ha derivado en una muy sofisticada organización llena de razones, explicaciones, dogmas.

No hay dudas de que la doctrina de la división de poderes es parte de nuestra cultura política, pero cabe preguntarse si es la explicación de una situación fáctica, un pensamiento teórico luego llevado a la práctica o un dogma.

2. Los orígenes

Spinoza[2] ha realizado una interesante interpretación de los textos bíblicos (Éxodo, Deuteronomio, Números, Jueces y Libro I de Samuel)[3]. Según él dice, cuando el pueblo judío se liberó de la opresión del Faraón de Egipto volvió a su derecho natural y, por consejo de Moisés, deliberó transferir el poder que cada de sus miembros poseía no en otra persona, sino en Dios[4], en virtud de un pacto[5].

Todos tenían igual poder cedido en el pacto, igual derecho de consultar a Dios e interpretar sus leyes y de administrar el estado. Se trataba, de algún modo, de una democracia. Fueron todos juntos a consultar a Dios, se posternaron y, entonces, llenos de miedo, abolieron el primer pacto y trasladaron a Moisés el derecho de consultar a Dios e interpretar sus leyes. Fue así Moisés el único dispensador e intérprete de las leyes[6], y, a la vez, titular del derecho de designar a su sucesor.

Reunía de este modo todo el poder: el de administrar el estado y el de consultar e interpretar a Dios[7]. Pero no eligió un sucesor que mantuviera esas mismas facultades sino que organizó para su sucesión un Estado teocrático. A un hombre atribuyó el derecho de interpretar las leyes y comunicar las respuestas de Dios. A otro la facultad y el derecho de administrar el imperio según las leyes y respuestas de Dios ya comunicadas por él y vigentes[8].

Moisés había elegido para su sucesión una forma de división y equilibrio del poder [9].

Los antropólogos también explican esta idea de controlar el ejercicio del poder, obviamente de otro modo. Lewis H. Morgan, en su obra La sociedad primitiva, refiere el derecho de los miembros de la gens de deponer su sachem y jefe.

Señala Morgan que la elección era vitalicia, pero que estaba sujeta a la buena conducta del instituido. La instalación del sachem era simbolizada como “armándose de cuernos” y su degradación “quitándole los cuernos”. La decisión sobre la calificación de buena o de mala a la conducta del sachem era adoptada por el consejo de su gens y, al ser degradado, pasaba ser un particular más. El consejo de la tribu también tenía facultad para degradar tanto al sachem como a los jefes sin aguardar la acción de la gens y aun contra los deseos de ésta. La existencia y el ejercicio ocasional de esta facultad de supremacía afirmaba y preservaba la de los gentiles sobre los sachem y jefes; y revela también la constitución democrática de la gens[10].

3. Aristóteles, Cicerón

Tiempo después Aristóteles[11] dijo que la necesidad de separar el ejercicio de las funciones era un descubrimiento antiguo. Se refería a que, en Egipto, desde la época de Sesoris, era muy beneficiosa la división de funciones entre los combatientes y los campesinos, luego desarrollada por Minos en Creta.

Proponía dar -o reconocer- su respectivo poder a cada una de las diversas funciones sociales. Y específicamente refiere la necesidad de dividir la ciudad en clases, y que los guerreros no fueran campesinos, y viceversa[12].

Del mismo modo describe con claridad los elementos básicos de un régimen político evolucionado (no primitivo) y afirma que se conforma por tres elementos: a) el deliberativo, b) el de las magistraturas y c) la administración de justicia[13].

Tampoco los romanos ignoraban esta doctrina pues, según Cicerón, para que la república se mantuviera era necesaria una “equitativa compensación de derechos, deberes y funciones, de manera que los magistrados tengan suficiente poder, los consejos de los ciudadanos distinguidos suficiente influencia, y el pueblo suficiente libertad”[14].

Por su parte el historiador romano Tácito, al describir las costumbres de los pueblos germanos, señalaba el poder de la asamblea, que no solo podía desaprobar los dictámenes del rey o caudillo sino que, además, tenía facultades de acusar y pedir la muerte[15].

La idea de controlar el ejercicio del poder aparece entonces en las idea misma del poder[16], en las lecturas de los antropólogos, en los libros religiosos o en la cultura grecorromana.

4. Edad Media

a. Como ha quedado expuesto en las páginas precedentes, creo que la teoría de la división de poderes era conocida en la antigüedad, y también se ha insinuado la creencia de que ella se compadece con una descripción de la distribución del poder en la sociedad. Cabe decir ahora que opino que la teoría que se desarrolló en la Europa post medieval constituye la teorización del resultado de la evolución del modo de distribución del poder efectivamente ejercido en la sociedad. Por ello, entiendo que es relevante referir a la estructura política medieval y por ese motivo me detendré en describir las atribuciones que poseían los principales actores políticos en materia de administración de justicia y de percepción de tributos.

Si bien es difícil intentar resumir la estructura política de un período tan amplio como la alta y baja edad media, es posible afirmar que las instituciones y sectores que antes y después del período carolingio ejercieron poderes y facultades decisivas fueron la dinastía imperial -o los reyes-, los señores feudales y la iglesia[17], siendo relevante –como siempre- la capacidad militar.

Como dice el obispo Nicolás -aunque referido a unos siglos más tarde- “… rey o sacerdote tiene que ser el hombre que quiera disponer de poder íntegro…”[18].

b. Relata Montesquieu que luego de la conquista de la Galia por los francos, la coexistencia con los romanos fue relativamente armoniosa, pues los primeros usaban las tierras de pastoreo y los romanos las de agricultura[19]. Pero solo los romanos pagaban impuestos tanto que, según la ley visigoda, cuando un bárbaro ocupaba tierras de un romano, debía venderlas para que no dejaran de tributar[20].

Es significativo recordar que Montesquieu llega a dudar de que los reyes cobraran impuestos a los señores feudales, considerando que su carga era conservar las fronteras, de modo que el monarca no era rico ni contaba con grandes recursos, tanto que en su momento los obispos recomendaron a Luis, hermano de Carlos el Calvo, que cuidara de sus tierras o quedaría sumido en la pobreza[21]. Solo percibía el rey derechos de pasaje y pontaje en ciertos ríos, y en cuanto al census dice Montesquieu que los bárbaros tomaron el nombre pero no el concepto, ya que se trataba de un impuesto privado que el rey, obispos y señores cobraban a sus siervos, del que los hombres libres estaban exentos, de modo que no se trataba de una carga pública general[22].

Respecto del orden social, niega Montesquieu que la sociedad de los francos no reconociera clases sociales como dice que afirmaba, con error, el abate Dubos; por el contrario sostiene que existía un reconocida nobleza[23]. En orden a la facultad de administrar justicia, cuenta que iba pareja al poder de comandar en la guerra, de modo que los señores tenían el poder de impartir justicia en su feudo, más no lo hacían solos, sino que de acuerdo a las reglas y usos germanos se hacían asesorar por notables (boni hominis)[24].

En sus orígenes las reglas de los germanos -en épocas de Tácito- solo reconocían dos delitos, traición y cobardía, se ahorcaba a los primeros y se ahogaba a los segundos. Las restantes ofensas se arreglaban entre las partes y sus parientes. Con el tiempo se comenzaron a fijar las composiciones, estimaciones del modo de reparar cada ofensa, de modo que el ofendido debía aceptarla bajo pena de incurrir en un delito grave: el de no querer dar o recibir satisfacción, lo que implicaba despreciar la ley. Por ello, una vez recibida la compensación la venganza estaba severamente prohibida, lo que hace parecer que se administraba justicia para proteger al delincuente. El pago de la composición implicaba también el abono del fredum, un derecho proporcional a aquel que percibía el rey, obispo o señor que otorgaba la protección, lo que hizo fortalecer la administración de justicia por parte de los señores[25]. Pero también la iglesia administraba justicia como una prerrogativa inherente a los bienes que los reyes le entregaban, lo que revela que tal facultad como la de cobrar las tasas correspondientes era una prerrogativa del feudo[26].

La aplicación de las leyes podían ser dispensada por una decisión del rey. Las proecepciones eran órdenes que los reyes daban a los jueces para que consintieran o realizaran ellos mismos conductas contrarias a la ley; es decir suspendían su aplicación para casos particulares. Así, se mataba a los acusados sin siquiera oírlos, se consumaban matrimonios ilegales, se otorgaban licencias para casarse con monjas, se alteraban los derechos de sucesión, etc. Esto fue de algún modo corregido luego con el edicto de Clotario, desde cuando, por ejemplo, no se permitió condenar a nadie sin ser oído.

Cuenta Montesquieu de una institución, el mayordomo, a la que pienso que vale la pena referir. El mayordomo del reino era una figura política que aparece en circunstancias en que los reyes preferían no comandar sus ejércitos. En tales circunstancias surgía el mayordomo, que resultaba ser un caudillo que asumía la conducción por sus méritos a diferencia del rey que lo hacía por su origen. Por ello, cuando el rey era, además, caudillo, el mayordomo no tenía razón de existir. Originariamente se trató de una suerte de burocracia de la corte que administraba la economía de la casa real. Pero luego, ante la inacción militar del rey que enviaba a la guerra a los duques y condes sin una conducción unificada, esos ejércitos se hacían indisciplinados a tal punto que antes de abandonar su territorio ya hacían estragos. El mayordomo del reino apareció entonces para dar una conducción a los duques en la guerra, la que el rey no podía ejercer. En muchos casos el mayordomo se transformó en el verdadero ejecutor político y en otros hasta sometían al monarca a una suerte de “protección” tal que parecía una sumisión absoluta. Es durante este período, según Montesquieu, que los feudos se hacen hereditarios (siglos VII y VIII)[27].

El ejercicio del poder en esa época revela, como en todo el período medieval, la tensión entre el monarca, los señores y la Iglesia[28], a la que saturaban de riquezas y donaciones, al mismo tiempo que luego se las quitaban violentamente. La Iglesia intentó generar reglas para conservar sus posesiones como el reglamento del rey Pipino (año 743), donde se establecía el diezmo (dividido en cuatro partes: para el obispo, los clérigos, los pobres y la construcción de iglesias) y se prescribía que los que poseían tierras de la Iglesia lo hacían a título precario[29].

Luego, Carlomagno, según la admirada descripción de Montesquieu, delimitó el poder de la nobleza, pretendió dar estabilidad a la Iglesia, controló a los hombres libres y construyó con inteligencia un gran poder[30]. Carlos Martel[31], Pipino y Carlomagno son, para Montesquieu, quienes con diferentes matices, conduciendo con habilidad la relación con el clero y los nobles, consolidando el imperio; mientras que Ludovico Pío destruyó gran parte de lo construido[32].

c. De tal modo, durante el imperio carolingio la Iglesia era muy rica y se sometía al poder imperial, a la par que éste difundía la fe cristiana y el derecho canónico[33]. La reforma de Bonifacio a mediados del siglo VIII había permitido que los obispos fueran designados por el monarca, pero, por otro lado, la influencia del señor feudal sobre el párroco aumentaba. Durante esta etapa el eje dominante fue el de la dinastía carolingia –que exhibía un gran poder militar, económico y policial, además de poseer facultades legislativas- junto con la iglesia.

Con el transcurso del tiempo los señores feudales fueron aumentando sus atribuciones en detrimento del poder central. Ya a mediados del siglo IX le costaba imponerse ante los condes y, luego de la muerte de Luis el Piadoso, el emperador había perdido gran parte de su influencia[34].

La relación de vasallaje se fue modificando y en lugar de considerarse el vasallo sujeto al rey lo hacía de modo directo con el señor feudal, a la vez que el emperador perdía tierras a favor de éstos[35]. La utilización de la entrega de tierras en usufructo (beneficium) con el vasallaje constituyeron un elemento que permitió el crecimiento y, luego, la decadencia del imperio carolingio[36]. A la par de lo dicho, ya desde la época de Carlomagno el imperio exhibía una tendencia a la descentralización administrativa. En este aspecto, el instituto de la “inmunidad” un buen ejemplo[37], y, en la medida que aumentaba el poder de los feudos se profundizaba esta asunción de atribuciones por los poderes locales.

Como se ha dicho el tema decisivo en la estructura del imperio era el equilibrio entre el dominio de la dinastía y los nobles, lo que no siempre se lograba y, a veces, se resolvía por la fuerza pues, reitero, el caudillaje era un elemento central en la organización del poder[38].

La influencia de los condes y su poder de decisión en la administración fue cada vez mayor en virtud de la enorme extensión territorial, lo que llevaba a que administraran en función de sus propios intereses. Como esto era conocido por la dinastía carolingia, intentaban rotar y sustituirlos, impidiendo la sucesión hereditaria del cargo. Como es presumible, los condes perseguían el fin opuesto pues cuanto más duraban en el cargo más riqueza y poder acumulaban.

Esto se hizo patente al disminuir el poder militar el imperio, cuando en la último parte del gobierno de Carlos el Calvo se impuso la tendencia a que los hijos de los condes sucedieran a sus padres y debieron los carolingios desistir de la sustitución periódica. De este modo, los señores feudales consolidaron su poder, gobernando en propio beneficio. No fueron más, entonces, representantes del soberano, sino déspotas locales, con poderes públicos cada vez más independientes.

En el año 843, durante el concilio de Coulaines, Carlos el Calvo, en presencia de los grandes dignatarios laicos y eclesiásticos de su reino, se obligó a no proceder arbitrariamente para recuperar los feudos concedidos a sus vasallos[39]. Este dato es relevante porque implica, de algún modo, una limitación constitucional al derecho del rey[40].

Durante el siglo IX y principios del X, en tiempos de invasiones, la dinastía ya exhibía incapacidad -en parte producto de sus conflictos internos[41]- para proteger a sus súbditos, de modo que perdía su papel esencial, lo que llevó a los nobles a ampliar su poder y acceder a más de un condado[42]. En el siglo X el rey dejó de pertenecer a la dinastía carolingia[43].

Se instauraba así el feudalismo, que durante los siglos XI y XII se afianzó como el poder local en Francia, Alemania, Dinamarca e Italia. El rey, por su parte, mantenía un lugar de prelación mítica, sobrenatural, con una función divina, y a veces solo formal. Esto, por otro lado, era matizado por las constantes invasiones normandas[44]. Durante este período, ante el debilitamiento del rey, la Iglesia promovió los “compromisos de paz” de los poderosos (nobles, ricos, caballeros) en asambleas y se consolidó el poder local[45]. Se mantuvo la institución del vasallaje y se admitió la sucesión hereditaria de los feudos, pero con la condición de su indivisibilidad[46].

Así, de la mano de la bonanza económica[47] –aumento de la producción por innovaciones tecnológicas, etc.- se incrementó el comercio y aparecieron los comerciantes y los burgos[48].

d. Esta estructura varió a partir del XII y hasta principios del XIV cuando por diversos motivos se volvieron a consolidar poderes centrales reunidos en monarquías.

En Francia, por ejemplo, se concentraron poderes en los herederos durante varias generaciones aumentando feudos y vasallos, a la par que el ejército real reemplazaba a la soldadesca del vasallaje[49].

e. Y si esto ocurría en el imperio franco, en Inglaterra existía un matiz relevante: se verificaba una tendencia a la unidad y una más estrecha identificación entre el pueblo y soberano, lo que hacía más fuerte la consolidación de una estructura “nacional”[50]. Más allá de las circunstancias históricas, durante los reinados de Alfredo el Grande o Atelstan el rey no poseía plenos poderes sobre los territorios que formaban el reino, pues cada condado era gobernado por un obispo, un funcionario con competencia en materia de impuestos y administración de justicia designado por el rey y una suerte de virrey (earldormen), lo que con el tiempo derivó en que fuera la aristocracia de los earldormen la que durante el siglo XI asumiera los poderes de gobierno[51].

Se dice que a partir del 1066 la ocupación normanda introdujo el feudalismo en Inglaterra[52]. Se produjo entonces un refuerzo de la institución monárquica a la par que se desarrolló el Magnum Concilium -en el que participaban los señores feudales mayores y menores-, que asistía al rey en decisiones políticas, administrativas, legislación y resoluciones judiciales, pero que se reunía pocas veces por año. En cambio, la Curia Regis se integraba por funcionarios de la corte.

Este feudalismo normando permitió la existencia de una corona poderosa, que utilizaba inspectores políticos, financieros y judiciales en los pueblos, y un sistema judicial centralizado. El ejemplo de esos reyes poderosos son Enrique II y su hijo Ricardo Corazón de Léon.

Ahora bien, el crecimiento del poder de la corona y, fundamentalmente, la presión económica sobre los señores feudales hizo que los barones, apoyados por el clero, limitaran al poder real[53].

El carácter limitado de esa monarquía quedó definitivamente establecido a partir de 1215, cuando los feudales impusieron al rey Juan Sin Tierras[54] la Carta Magna (ratificada luego por la Confirmatio Chartarum de 1297, impuesta a Eduardo I). Este instrumento establecía los derechos de los señores feudales y hombres libres, entre ellos el principio de que para la introducción de nuevos tributos debía intervenir el Magnum Concilium otorgando el consenso (no taxation without representation[55]). Se consolidaba o, mejor, se institucionalizaba así un nuevo sistema de control del poder.

A medida que las necesidades económicas aumentaban, el monarca ejercía la atribución de convocar al Magnum Concilium y a partir del siglo XIII a los burgueses. Así se fue constituyendo una asamblea donde, bajo la presidencia del rey, de un lado estaban los barones mayores, señores feudales y altos prelados y, del otro, los demás representantes de la sociedad. De este modo se fue definiendo la institución del Parlamento[56], con la Cámara de los Lores y la de los Comunes[57]. La práctica asamblearia de reunión con el rey, según Blackstone, se advierte en los pueblos germanos[58], las dietas de Polonia, Suecia o Alemania o en las asambleas de estados en Francia[59].

f. Se advierte, así, que la consolidación de la institución parlamentaria, esencial en la estructura moderna de la división de poderes, proviene de una lucha entre dos sectores con intereses encontrados, lo que permite notar una limitación del poder efectivo. La facultad de imponer impuestos sin la conformidad del Parlamento expresa un interés económico insoslayable.

Otro dato ratifica esta existencia de intereses encontrados: la Cámara de los Comunes hacia el siglo XV reivindicó su derecho de controlar la regularidad de la elección de sus miembros, para asegurarse que no se realizaran elecciones fraudulentas de elementos ligados a la corona[60].

Ello, sin embargo no implica que no existiera una comunión de intereses estratégicos entre los poderes políticos, pues el poder del rey se vinculaba también a su popularidad e inteligencia, y, por ejemplo, Eduardo I, que logró la anexión de Gales, mantuvo a raya a los señores feudales con constantes incursiones en Escocia y supo administrar los recursos de la aduana a partir del crecimiento del comercio y, como señal de su esplendor, reunía constantemente al Parlamento[61].

g. Como hemos visto, la lucha entre los feudales y el rey (y el clero) es una constante durante la edad media[62], que da nacimiento a instituciones tan relevantes como el parlamento moderno[63].

Según algunos autores, el paso del feudalismo a los Estados modernos representa la liberación de las potencias supra y extra estatales, donde los señores feudales se convierten en soberanos y los burgueses en sus ministros, evolucionando a partir de la sociedad estamental[64], lo que –a mi juicio- nos vuelve a llevar a que son, en gran parte, los intereses políticos y económicos los que van determinando las instituciones políticas.

4. Locke

Ya concluida la edad media y evolucionadas las instituciones británicas, durante el siglo XVII, en Inglaterra, John Locke escribió obras que se consideran hitos en la doctrina de la separación de poderes, especialmente el Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil.

Allí, en lo que acá nos interesa, señala que el poder político es el poder de dictar las leyes y aplicar las penas (I.3). Mas para ejercer ese poder nadie debe ser juez de sí mismo, y, para evitar ello, el hombre ha pasado del estado de naturaleza al poder civil (II.13, IX, etc.). La libertad, afirma, está en el consentimiento al poder que dicta las leyes (IV.22, VIII).

Locke sostiene que es un deber impuesto por dios al ser humano y “al resto de las criaturas” proteger a su descendencia hasta la mayoría de edad, o cuando puedan ejercer libremente su voluntad o valerse por sí mismos (VI.60). Sin embargo, advierte que ese poder paternal no es absoluto ni arbitrario, pues, en primer lugar, es compartido con la madre y, luego, tiene una finalidad: ayudar al desarrollo del hijo (VI.64).

Los hombres han hecho un pacto resignando sus derechos a la auto protección para lograr una autoridad común que monopoliza la coacción (VII.88, VIII.95-109). Se crean así el poder legislativo y ejecutivo, que constituyen el poder de juzgar según las leyes establecidas.

Es curiosos que, para Locke, la facultad de juzgar (“juez terrenal con autoridad para decidir todas las disputas”) pertenece al poder legislativo o “a los magistrados nombrados por él mismo” (VII.89). A su vez, la facultad de hacer ejecutar las sentencias conforme a los hechos es del poder ejecutivo (VII.88). De este modo se conforma la “sociedad civil”, que resulta incompatible con la monarquía absoluta (VII.90 y ss.).

Así, según Locke, el hombre primero realizó una asociación con sus iguales para lograr una autoridad superior común. Luego, al aumentar el poder de esa autoridad (jefe, príncipe o rey) “aprendieron los príncipes que sus intereses eran distintos de los del pueblo”, y así fue que los hombres “juzgaron necesario examinar más cuidadosamente los orígenes y derechos del gobierno, y encontrar medios para impedir los excesos y para restringir los abusos de ese poder” (VIII.111).

El poder legislativo es “el poder máximo de la comunidad política” y resulta “sagrado e inalterable”. Si una ley es emitida por un Poder Legislativo surgido de la elección popular, “nadie existe por encima de ella” (XI.134)[65].

Sin embargo, no es absoluto, pues: a) no puede disponer arbitrariamente de bienes o vidas, b) no pueden ser normas arbitrarias o improvisadas, sino justas en beneficio común, c) no pueden apoderarse de la propiedad de los hombres sin su consentimiento y los tributos no pueden aumentarse sin consentimiento del pueblo, d) el poder legislativo no puede delegar sus atribuciones, pues lo posee por delegación del pueblo, único titular (XI.135-142)[66].

El poder legislativo, para Locke, debe ser temporal y colegiado, y sus miembros deben ser conscientes de que una vez disuelto deberán someterse a las mismas leyes que han creado (XII.143-144).

Por su parte, es necesario un poder que aplique permanentemente las leyes, y es mejor que no esté unido al legislativo: el poder ejecutivo.

Por último, el tercer poder, para Locke, es el que denomina “federativo” y remite a las atribuciones de declarar la guerra, hacer la paz, establecer alianzas y, en fin, desarrollar las relaciones exteriores. Este poder, en principio, debe ir unido al ejecutivo (XII.145-148).

Todos los poderes, de cualquier modo, derivan del pueblo y éste puede recuperarlos si se hace mal uso de ellos (XIII).

Ningún poder, de otro lado, puede ejercerse más allá del límite de lo concedido, y todos “han de ser responsables frente algún otro poder dentro de la comunidad política” (XIII.152). Por ello el poder legislativo debe ser temporal, el ejecutivo poseer la facultad de convocarlo, pero si no lo hace oportunamente, el pueblo tiene el derecho de hacerlo aun empleando la fuerza.

Por último, Locke reconocía en el ejecutivo la facultad de realizar las acciones necesarias para el bien de la comunidad, aun en excepción de las reglas, lo que denominaba la prerrogativa.

5. Montesquieu y Rouseau

Como es conocido, Montesquieu realizó una descripción de las prácticas constituciones británicas de tal elegancia y elocuencia que ha hecho que -a veces- hasta se le atribuyera la “creación” de la doctrina de la separación o balance de poderes[67].

En el célebre Capítulo VI del Libro XI del Espíritu de las Leyes este aristócrata francés nacido en 1689 describe la constitución de Inglaterra[68] y allí expresa las bondades de distribuir de modo equilibrado las facultades de gobierno en tres departamentos.

Afirmaba que existen en todo estado tres clases de poderes, y que no hay libertad si el poder ejecutivo y el poder legislativo se reúnen en una misma persona, como tampoco la hay si el poder de juzgar no está bien deslindado de éstos. Este balance entre los poderes lo consideraba esencial para evitar el despotismo pues, en ese tipo de gobiernos de poder absoluto (sin equilibrio y separación[69] entre diversos órganos) para “donde el monarca se incline, se inclina la balanza y es siempre obedecido” (Libro III, Capítulo X).

El poder absoluto, decía, no es bueno ni siquiera cuando es ejercido directamente por el pueblo, pues en aquellas antiguas democracias el pueblo “se hallaba a merced de los agitadores que con sus discursos lo inquietaban” (Libro XIX, Capítulo XXVII).

En Montesquieu la idea finca en que los poderes deben limitarse recíprocamente y los órganos actuar conforme a una competencia limitada, previamente establecida. De tal modo queda protegida la libertad civil.

Creo que la idea del control por sectores políticos con intereses antagónicos o contrarios –o, cuanto menos, no similares- no es ajena al pensamiento de Montesquieu pues en el Libro II Capitulo IV de El Espíritu de las leyes señala que aun cuando no defiende el poder del clero, considera que en algunas circunstancias hay que ponderarlo pues ha evitado el poder absoluto del rey, lo que ocurrió según su obra en España y Portugal.

Rousseau, por su parte, si bien negaba la división y la delegación de la soberanía (indivisible como principio) admitía no obstante la separación del poder legislativo del poder ejecutivo (o el balance entre ellos), la fuerza y la voluntad, pero siempre considerando que son emanaciones de la soberanía única[70]. El pueblo, decía, no puede ser representado en la facultad legislativa[71], pero sí en la fuerza ejecutiva, pues de otro modo no se podría distinguir el hecho del derecho[72]. Asimismo, admitía la existencia de jueces distintos de los funcionarios encargados de la administración[73].

6. Otros autores

a. También Constant escribió sobre el balance entre los órganos. Distinguía cinco poderes en lugar de tres: el poder real, el poder ejecutivo, el poder representativo de la continuidad, el poder representativo de la opinión[74] y el poder judicial[75].

b. Para Hegel cuando los diferentes poderes del Estado se integran en una totalidad se da una constitución política racional. Estos poderes, que no deben ser autónomos ni oponerse sino integrarse, son el deliberativo, el gubernativo (que incluye al poder policial y judicial) y el soberano, como última decisión de la voluntad (si bien parecería que este último, el poder soberano, es la unidad de los otros dos)[76]. El poder legislativo lo admite dividido en dos cámaras, ante la necesidad de la mediación entre los intereses contrapuestos de la sociedad civil y la existencia de clases sociales. El desarrollo del pensamiento de este filósofo merece algo más que una simple mención, pero no es la idea extenderse en cada autor. En la obra citada Hegel parece describir la constitución de las monarquías limitadas[77] pero creo que es interesante la referencia a la evolución de la constitución política de la Edad Media a la modernidad, pues considera que en aquella época los estamentos y las corporaciones respondían a sus intereses particulares, mientras que, al momento en que Hegel reflexionaba, tenían su última raíz en la “unidad del Estado”[78].

La evolución de las formas estatales se expresa en la historia como la manifestación de la idea universal en el Estado, donde el espíritu toma conciencia de sí mismo y realiza la libertad: su esencia. El régimen político según Hegel evoluciona hasta llegar al Estado prusiano contemporáneo a él, donde el poder se distribuye entre el rey y las clases propietarias, lo que a su juicio resulta la mejor garantía contra el despotismo y los excesos de la democracia[79].

c. El célebre político británico Edmund Burke, nacido en Dublin en 1729, es un formidable expositor de la evolución del sistema británico de la clásica división entre el Parlamento y el rey al sistema de gabinete, donde el poder se desplaza de la corona a la Cámara de los Comunes consolidándose la política de partidos. Burke defiende las atribuciones de la Cámara baja y de los partidos, que son para él la fuente de energía para la conducción del estado. Para ello era necesario limitar al “partido de la Corona” y por tal motivo en su texto más célebre Pensamiento sobre las causas del actual descontento (1770) denuncia la existencia de dos gabinetes, el del gobierno público que se exhibe al parlamento y el secreto, oculto tras el trono[80]. Ese sistema, a su juicio, era incompatible con las tradiciones constitucionales británicas y debía resolverse en favor del pueblo, de la burguesía representada en la Cámara de los Comunes[81]. Allí dice Burke que originariamente la Cámara de los Comunes no era considerada parte permanente del gobierno, sino un control surgido del pueblo. Sin embargo reflexiona que el gobierno se debe a los intereses del pueblo expresados en las leyes, a las que debe someterse también el rey. Por lo tanto “todo gobierno debe tener la administración que corresponde a su legislativo” pues, en otro caso, “tiene que producirse un desorden espantoso”.

Como se advierte Burke, además de un político relevante que defendió los intereses de la creciente burguesía, fue un agudo intérprete de las modificaciones constitucionales que se producían en Inglaterra a partir de la revolución de 1688 donde la confrontación entre la corona y el parlamento derivó en el desarrollo del régimen de gabinete, germen del actual parlamentarismo.

7. La teoría en los Estados Unidos

a. La teoría llegó a los Estados Unidos donde recibió consagración en su forma clásica. Y si bien no surge expresamente de los constituyentes de 1788 la idea de concebir a los jueces como el tercer poder, se advierte en al obra de Hamilton, Madison y Jay El Federalista la relevancia que le otorgaban y, sin dudas, emana de la doctrina que se trasluce en su práctica constitucional, fundamentalmente las decisiones de la Corte Suprema presidida por Marshall donde se declaraba la supremacía de la constitución sobre leyes que la contradecían. Esta posición doctrinaria, como se verá luego, puede de todos modos ser analizada como el producto de una lucha entre clases o sectores sociales con intereses antagónicos.

b. De la lectura de El Federalista se advierte la especial importancia que atribuye Hamilton al Poder Judicial, al que siguiendo a Montesquieu calificaba como un poder débil, por carecer de bolsa y de espada, y, por ello, pensaba que se debía otorgar a los jueces privilegios especiales, como la imposibilidad de que se le redujeran las remuneraciones o la permanencia vitalicia en el cargo salvo mala conducta -como en la doctrina inglesa– entre otros motivos, pues de otro modo la dificultad de conseguir buenos jueces sería casi insalvable. También creía que era necesario evitar su remoción por supuestos de ignorancia, ya que, según su criterio, si se admitiera tal causal se la utilizaría políticamente[82].

Hamilton conocía la teoría de la supremacía de la Constitución y la fundaba en una peculiar identificación de los jueces con el pueblo. Entendía que en esta función de control constitucional los jueces era los intermediarios entre el pueblo y la legislatura, debiendo representar el interés o los deseos del pueblo consagrados en la Constitución y, de tal modo, establecer su supremacía si la legislatura los contradecía, obligando al Congreso a mantenerse dentro de sus límites[83].

c. Ahora bien, como antes referí, para algunos autores esta teoría que permite a los jueces declarar la invalidez de las leyes que no se ajustaban a la Constitución de principios del siglo XIX tuvo claros fines políticos: garantizar la supremacía de la jurisdicción federal y las clases acomodadas[84].

d. Pero sin perjuicio de su finalidad política, la doctrina promovió la admiración de autores como Alexis de Tocqueville, quien en su obra La Democracia en América señala que en ningún país se habían reconocido atribuciones similares a los jueces.

Tales atribuciones, señalaba el autor francés, eran: 1) la de declarar la inconstitucionalidad de la leyes y, 2) la de someter a la justicia ordinaria a todos los funcionarios públicos, eliminando los fueros especiales o los antejuicios como ocurría en Francia (conforme al artículo 75 de la Constitución del año VIII sólo podían ser perseguidos por decisión del Consejo de Estado[85]).

Esa nota especial que fincaba en la capacidad de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de las leyes en el caso particular, no podía darse en Francia, donde la Constitución se consideraba inmutable, ni en Inglaterra, donde el Parlamento podía modificarla[86].

e. Así quedó conformado un modelo que establecía un poder ejecutivo fuerte con numerosas atribuciones, un parlamento con la capacidad de dictar las reglas generales y determinar el rumbo estratégico del estado y, por fin, un cuerpo judicial con capacidad de determinar que las leyes emanadas del poder legislativo eran inválidas –o inaplicables en el caso en juzgamiento- si no se adecuaban a las normas constitucionales. Ese modelo fue imitado por casi todos los países latinoamericanos y persiste aún hoy.

8. Los críticos

a. Siempre hubieron críticos. Para los más radicales exponentes de la revolución francesa, ese sistema que culmina con la constitución de Inglaterra y de los Estados Unidos representaba el equilibrio de los nobles y los burgueses. Precisamente se atribuye a Robespierre haber afirmado el 10 de mayo de 1793 refiriendo a la doctrina del equilibrio de poderes que “nosotros estuvimos a punto de ser víctimas de esa ilusión en época en que la moda perecía exigir este homenaje a nuestros vecinos, en época en que nuestra propia degradación nos invitaba a admirar cualquier institución extranjera que ofreciese una débil imagen de libertad”[87].

Durante el siglo XX también se ha escrito mucho sobre la separación de poderes, a veces desde una perspectiva histórica y crítica, especialmente en las primeras décadas.

Schmitt, un autor muchas veces criticado pero, a mi juicio, de lectura necesaria, ha dicho que la división de poderes como teoría se desarrolló junto con la doctrina de la publicidad de los actos de gobierno para combatir el absolutismo[88]; sin embargo, afirma que sus comienzos fincan en 1640 con las experiencias de la concentración del poder en el Large Parlament, a partir de lo cual comienza a identificarse separación de poderes con parlamento y con constitución (como reza el artículo 16 de la Declaración de los Derechos Humanos y Ciudadanos de 1789)[89].

Según él, en el pensamiento europeo del siglo XVI se manifestó la teoría del equilibrio en variados aspectos (en el equilibrio internacional, en el de la balanza de pagos entre importaciones y exportaciones, en el de los efectos de los sentimientos egoístas y altruistas o en la teoría de la gravitación de Newton), y, su expresión en el ámbito político, derivó en las doctrinas del equilibrio –equilibrium of powers- y control recíproco –cheks and controls- que, entre otros, desarrolló Bolingebroke, y luego autores como Harrington, Locke, Montesquieu, Mably, de Lolme, etc.[90].

b. Sin embargo, no fue el único crítico. La doctrina francesa de principios de siglo advertía algunas sutilezas y críticas. Carre de Malberg afirmaba que la doctrina de la separación de funciones como una teoría general que predica la separación de los órganos que ejercen cada función recién aparece con Montesquieu, pues si bien ya Aristóteles o Locke describen las diversas funciones y el ejercicio separado lo hacen más de modo descriptivo de lo que ocurría en los Estados que estudian, y no desarrollan un discurso de tipo prescriptivo (es decir, preconizando la teoría como el método para el buen gobierno). Sin embargo, reconoce Carre de Malberg que la doctrina que Montesquieu elabora nace de las prácticas constitucionales británicas, “no en virtud de un principio preconcebido análogo al que desarrolla Montesquieu, sino por efecto de una lenta evolución histórica y bajo la influencia de las circunstancias. Fue el producto de la lucha secular sostenida por el Parlamento inglés contra la potestad real, con objeto de limitar los derechos de la Corona…”[91].

Pero además de estas sutilezas, señalaba reparos teóricos. Decía Carre en 1919 que, luego de gozar de un casi unánime prestigio durante el siglo XIX (según el autor por la inestabilidad constitucional que sufrió Francia donde las autoridades desconfiaban unas de las otras y competían entre sí, de modo que la posibilidad de invocar una doctrina que las delimitara y contuviera resultaba muy útil) la teoría “cuenta hoy con adversarios cuyo número parece ir creciendo sin cesar”, y no solo en Francia. Las críticas se centraban algunas en el aspecto político (por ejemplo la realizada por el estadounidense Woodrow Wilson) en tanto la división impediría el ejercicio de la potestad de acción estatal, reparo que ya había previsto Montesquieu y que lo refutara él mismo afirmando que “por el movimiento necesario de las cosas se ven obligadas a moverse, (los tres poderes) habrán de moverse de acuerdo” (El Espíritu de las Leyes, XI.VI). Sin embargo, dice Carre de Malberg que la tesis de que la separación es necesaria para asegurar la libertad (dogma opuesto al dogma de la unidad de Rousseau) implica disminuir la capacidad estatal para lograr su fin: defenderse y mantener su rango. Duguit –según Carre- también se sumaba al coro crítico, fundando sus afirmaciones en que la teoría está en contradicción con la realidad y resulta un contrasentido teórico, que impide la unidad del Estado y la coparticipación de los gobernantes en el ejercicio de la potestad estatal. Y similares opiniones se advierten en Laband y Jellinek en Alemania y en otros autores[92].

Sin embargo importantes defensores tenía la doctrina. Uno de ellos era Esmein, que rechazaba las críticas en tanto consideraba que se fundaban en las consecuencias exageradas que algunos vieron en ella[93]. Asimismo, reconocía Carre –sin dejar su visión crítica- que la doctrina comenzaba a gozar de prestigio en Alemania a través de O. Mayer (que la veía compatible con la monarquía que entonces reinaba allí) o Anschutz (que la hacía emerger del texto de la Constitución alemana de 1850).

c. El austríaco Hans Kelsen estimaba que la teoría de la separación de poderes nace a partir de concebir la monarquía constitucional inglesa como “el prototipo del Estado”, pues esta tesis de la división de poderes se impone como el modo de salvar a la monarquía ante el avance de las revoluciones democráticas. De este modo –dice Kelsen- se daba participación al pueblo, pero el monarca mantenía la ejecución y un cierto control sobre la ley. Solo a partir de la teoría de la división de poderes es concebible que el rey se oponga a la legislación de un modo válido dentro de un orden jurídico. En otros términos, solo en base a este postulado es posible que no se considere nulo la contradicción del monarca al órgano legislativo (que encarna al pueblo). De todos modos, esta teoría que preservó la institución monárquica tuvo éxito también por la enorme desconfianza de las masas hacia un gobierno perteneciente a una clase social de intereses opuestos a los suyos. Por ello la teoría de la división de poderes, para Kelsen, no es democrática, pero tampoco autocrática[94].

La crítica de Kelsen no se detenía allí. Advertía que si se describe al poder del Estado como único e indivisible, pero compuesto por tres poderes coordinados, se está pretendiendo de modo oculto allanar el camino a una distribución técnica de las tres funciones en sendos conjuntos de órganos. Pero esto solo es posible oscureciendo la idea de la necesaria subordinación de la jurisdicción y la administración a la legislación, que para Kelsen es esencial a la idea del Derecho, pues esa independencia técnica lleva a una independencia lógica que no es admisible en términos teóricos[95]. Decía que el postulado lógico del poder estatal como sustancia divisible cuantitativamente es erróneo, aun cuando oculte postulados políticos atendibles, como evitar que se afecte la libertad, pues ello podía lograrse mediante la conformación de un órgano legislativo que contenga factores de intereses políticos contrapuestos.

10. Un autor del siglo XX: Loewenstein

Los constitucionalistas se han ocupado de la doctrina de la separación de poderes durante el siglo XX. Loewenstein ha dicho que este tipo de división del ejercicio del poder es horizontal, por oposición a la llamada división vertical que se verifica en las federaciones. Así se concibe la división de las funciones dentro del propio ente jurídico (el Estado), en tanto que en la federación (o confederación) la división se concreta entre entidades jurídicas distintas[96]. Para él es un error hablar en el siglo XX de separación de poderes, pues se divide el ejercicio de la función, siendo la doctrina en análisis casi un dogma que no se adecua a la realidad moderna, motivo por el cual las constituciones parlamentarias han dejado de lado la idea de la separación tajante o absoluta. Según su estudio[97], la idea de la separación proviene de la práctica inglesa y las ideas de Locke y Montesquieu, habiendo recibido consagración en Francia en la Asamblea de 1789 con la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano[98].

De algún modo, el pensamiento del autor alemán puede definirse como la de un crítico moderado (en comparación con, por ejemplo, Carre de Malberg) pues sostiene la inadecuación temporal de la teoría clásica a la luz del creciente parlamentarismo y la situación del siglo XX, pero no deja de ser un ferviente defensor de la necesidad del control del poder mediante diversos tipos de controles. Considera que existen cuatro detentadores del poder: gobierno, asamblea, tribunales y electorado, por lo que propone un esquema de cuatro clases de controles: 1) el control de la asamblea frente al gobierno, 2) el control del gobierno frente a la asamblea, 3) el control de los tribunales frente a la asamblea y el gobierno y 4) el control del electorado frente a los otros detentadores del poder[99].

11. La independencia de la administración de justicia

a. Hemos visto hasta acá cómo la teoría de la separación de poderes se desarrolló, fundamentalmente, en la oposición parlamento-rey, legislación-ejecución.

El tercer elemento que comenzó en Locke siendo el poder de dirigir la paz, la guerra y las relaciones exteriores, rápidamente pasó a ser la administración de justicia en Montesquieu, aun cuando para algunos no es concebido como poder en él porque si bien plantea su independencia y ejercicio diferenciado, lo hace concibiéndolo como órganos que meramente deben aplicar las reglas expresadas por el parlamento, sin capacidad para controlar a los otros titulares del poder.

Estas ideas de Montesquieu, como es conocido, también conocen en las prácticas constitucionales de Inglaterra la fuente de su inspiración, pues la inamovilidad salvo mala conducta proviene del Act of Settlement de 1700 donde se la estableció con la célebre frase quandium se bene gesserint, quedando la destitución sometida a un procedimiento político, la acusación pública parlamentaria (impeachment)[100], sistema que, a su vez, fue luego fuente de inspiración para los constituyentes norteamericano según cuenta Hamilton en El Federalista.

Tal vez, el entusiasmo en Francia por la permanencia del cargo del juez, también se pueda vincular a que, en el período anterior a la revolución, solo los ricos y aristócratas asumían la condición de jueces, tanto que se compraba el cargo y hasta se hizo hereditario[101].

En general, ya en esa época la administración de justicia era considerada una rama de la administración en tanto facultad real. En efecto, ya desde fines de la edad media -y especialmente en función de la intención de fortalecer el poder real- se concebía la función de impartir justicia como una decisión que, en definitiva, pertenecía al rey, pues siempre debía existir alguien que tuviera la autoridad para resolver el pleito entre las partes[102].

Pero si estas eran las doctrinas clásicas del siglo XVIII, luego canonizadas, puede ser de provecho recordar la tesis de Foucault respecto de la evolución del sistema en edad media.

b. Según Foucault, y como vimos antes, el sistema judicial de la edad media fue evolucionando, pues originalmente requería el consentimiento mutuo de las partes para someter sus diferencias privadas al árbitro, quien no constituía un órgano permanente del estado. Y es luego de la alta edad media cuando aparecen las instituciones judiciales como órganos permanentes dependientes del poder político.

Esa transformación, a su juicio, se apoya en dos procesos: el primero es fiscalista: por medio de las multas, confiscaciones, costas, gastos, etc. que producían beneficios económicos, pues una vez producido el desmembramiento del imperio carolingio la justicia, en manos de los señores feudales, devino en un medio de apropiación, de coacción y una buena fuente de ingresos, produciendo una renta paralela a la feudal. La justicia entonces deja de ser un derecho de los justiciables (derecho de pedir justicia) y un deber de los árbitros (obligación de poner en práctica sus conocimientos y prestigio social y su poder), para pasar a ser un derecho del poderoso y una obligación del subordinado. El segundo proceso, según Foucault, se vincula a una mayor relación entre la justicia y la fuerza armada. La sustitución de la guerra privada por una justicia lucrativa y obligatoria aumentaba la renta, el poder y la concentración, pues el señor era tal al imponer su paz jurídica y fiscal. Este proceso, a su vez, era coherente con la división de la propiedad privada y deriva en la estructura “clásica” cuando en el siglo XIV la feudalidad se enfrentó a las revueltas campesinas y urbanas y buscó en un poder fiscal y militar centralizado la solución, apareciendo con mayor vigor los parlamentos, los procuradores del rey, las acusaciones de oficio, las legislaciones contra los mendigos, vagabundos, ociosos[103], los rudimentos de la policía, en suma, una justicia centralizada.

En principio, ese embrión de sistema judicial centralizado supervisaba a las justicias feudales, pero nacía entonces un orden judicial que expresaba al poder político ahora como árbitro neutro que “justamente” resolvía los litigios y aseguraba autoritariamente el orden público[104]. Como se advierte, el mencionado autor francés no cree que los jueces hayan nacido a la época clásica como un contrapoder de los órganos políticos, sino como un instrumento del poder central.

c. Desde otro punto de vista, autores como Loewenstein creen que la independencia de los jueces fue un postulado político –y no una necesidad funcional- motivada en Inglaterra para quebrar la prerrogativa real, mientras que en la Francia revolucionaria si bien insistieron en la necesidad de la independencia de los jueces, se negaron a considerarlos como un poder. Y que fue recién en Estados Unidos cuando se les reconoció en la teoría la independencia y el control judicial de la constitucionalidad[105].

Para Kelsen el origen histórico de la división y atribuciones de los jueces es político y no lógico, tal vez porque en los tribunales quedaban los temas que hacían al honor y patrimonio, donde la influencia de los súbditos sería mayor que la del monarca. Es que, para él, desde un punto de vista teórico, separar la función administrativa de la jurisdiccional es una subdivisión arbitraria de los actos de la administración. Asignar determinadas materias de derecho –civil, penal, etc.- a “tribunales” como órganos “independientes” mientras otras –sanitarios, financiero, industrial, militar, etc.- son resueltas por órganos “dependientes” es, a su juicio, una petitio principii[106].

Cabe advertir que en períodos revolucionarios siempre existió cierto temor a que el origen y estructura del sistema judicial operara como un freno a los cambios auspiciados por las mayorías. Por ello, los revolucionarios franceses mediante los decretos del 16 y 24 de 1790 prohibieron la interpretación judicial de las leyes[107].

d. Como es conocido, el nacimiento del poder de declarar la inconstitucionalidad proviene de la práctica judicial de los Estados Unidos, aun cuando ya Hamilton en El Federalista concebía semejante atribución. En principio se vinculó a la necesidad del estado federal de reafirmar sus poderes ante el avance de los estados locales, y así lo concibió Marshall en el siglo XIX en los Estados Unidos (casos de la S.C. Marbury Vs. Madison, 1803 y McCulloch Vs. Maryland, 1819)[108], mas luego fue extendido a la defensa de los derechos fundamentales (caso Brown Vs. Board of Education, 1954)[109].

Pero el origen político de esta doctrina, a mi juicio, relevante para el desarrollo de este texto, pues permite identificar, una vez más, la doctrina de la separación de funciones o poderes como el resultado de luchas de intereses y su institucionalización, un acuerdo político.

En este sentido, se ha dicho[110] que en Estados Unidos, luego de la revolución e independencia (1776), durante la década siguiente, a la par de las legislaturas se desarrollaron en los diversos estados asambleas populares[111] con un aceptable nivel de organización que representaban el interés de los clases medias y bajas, pequeños propietarios, que habían participado de la guerra con la esperanza de lograr una prosperidad que no solo no disfrutaban sino que, por el contrario, se transformaban en quienes debían soportar la crisis económica. Ocurre que luego de la guerra los grandes comerciantes y las clases pudientes vieron restringidas las posibilidades comerciales y el crédito que los mercaderes ingleses les proveían a la vez que se extendían las dificultades económicas por la limitación de los mercados, vías comerciales, etc.

Como era de esperar, las clases altas pretendieron descargar las consecuencias de la crisis en las clases bajas exigiendo la cancelación de los créditos en moneda dura e iniciando miles de procesos judiciales. La reacción de los deudores que querían evitar el remate de sus propiedades no se hizo esperar, se produjeron revueltas y acciones violentas. Esas asambleas populares presionaron sobre las legislatura y lograron medidas conforme a sus intereses tales como los niveles de presión tributaria, el trato judicial para los deudores y la emisión de papel moneda de curso forzoso para permitir la cancelación de las deudas, en contra de la pretensión de los acreedores que exigían metálico.

Esta situación produjo alarma entre los políticos relevantes como Hamilton que denunciaba el “despotismo de las legislaturas” o Washington que se alarmaba por el excesivo localismo de esas legislaturas. Madison y Hamilton fueron los creadores de una doctrina que desechaba como metodología política el debate en asambleas populares y que señalaba que la tendencia a las facciones y comportamientos pasionales era inherentes a los cuerpos colegiados, razón por la cual había que preservar ciertos principios de los vaivenes políticos y de las eventuales mayorías legislativas. Frente a esto había que crear instrumentos que protegieran a las minorías, fundamentalmente a los grandes propietarios, acreedores en la emergencia. La idea de Madison era lograr un cierto equilibrio político entre la minoría rica y la mayoría empobrecida[112]. Para ello una de las propuestas era conformar dos cámaras (diputados y senadores) con diferentes modos de integración, y otorgar poder a los jueces para que efectuaran el control de las leyes. Durante la convención existió entonces la preocupación por establecer frenos institucionales a las decisiones de las mayorías legislativas, y una gran intención de lograr la consolidación de un país aun con tendencias disgregadoras. Los jueces eran un sector ideal para esta tarea por su origen social, educación, duración en el cargo, modo de designación, etc.[113]. De tal modo, se consagraba una doctrina que se integraría a la tradición política, el control de constitucionalidad que, según algunos, es la nota que caracteriza a la judicatura como un poder. La teoría de la supremacía de la Corte en la interpretación judicial fue y es objeto de numerosas críticas, en parte por su sentido contramayoritario, y uno de sus primeros críticos fue Lincoln[114]. Como se ha visto su origen estuvo signado, al menos en parte, por las necesidades de las clases altas temerosas de las normas que pudieran dictar las mayorías en las legislaturas. Y algunos autores encuentran en la política partidaria de los Estados Unidos de principios del siglo XIX las causas del desarrollo de la teoría[115].

Hoy, a partir de la experiencia de los Estados Unidos, recogida en toda Europa aun con sus sistemas parlamentarios, se considera al los jueces como un tercer poder a partir de que: 1) poseen la facultad de supervisar y comprobar la concordancia de las acciones del ejecutivo con su base legal, 2) se les atribuye la potestad de controlar la constitucionalidad de las leyes, y, en algunos órdenes jurídicos, 3) se le asigna la función de árbitro en los conflictos entre los demás poderes[116].

12. El parlamentarismo

a. Hacia mediados del siglo XX se difundió en casi toda Europa una versión modificada de la doctrina clásica de la separación o balance de poderes, a partir de la irrupción de los sistemas parlamentarios o de gabinete donde, nuevamente, fue Inglaterra la impulsora[117]. Sin embargo, como veremos, para algunos autores el parlamentarismo implica la negación de la doctrina de la separación de poderes.

Este sistema parlamentario, con las diferencias de cada experiencia constitucional, supone un poder ejecutivo que requiere del consenso parlamentario. La falta de ese consenso implica la caída del gobierno, es decir, el cambio del ejecutivo. Si, en cambio, no hay posibilidades políticas de conformar las alianzas parlamentarias que hicieran posible la consagración de un gobierno, se disuelve el parlamento y se llaman a elecciones generales para una nueva designación.

En estos sistema el ejecutivo, en general, está representado por un jefe de estado (el rey, como en Inglaterra o España; o un presidente electo como en Francia o Italia) que formalmente manda a -o da la posibilidad de- que un jefe de gobierno, habitualmente el líder de la mayoría electoral reflejada en el parlamento, forme un gabinete de ministros que, además de requerir el consentimiento parlamentario, a veces forman parte de él.

No existe entonces una división tan clara entre los tres departamentos (ejecutivo, legislativo y judicial), en tanto el ejecutivo y el legislativo están íntimamente relacionados desde que sus plazos de duración se relacionan directamente con la voluntad del otro, de modo recíproco. Pues el parlamento puede provocar una “crisis de gabinete” exigiendo su renuncia y, por el otro, el ejecutivo puede disolver la Cámara (o esta puede auto disolverse) convocando a pueblo –cuerpo electoral- a resolver el conflicto político entre ejecutivo y asamblea. Por otro lado las normas necesarias para el desarrollo del programa de gobierno a veces se producen mediante mecanismos de delegación del parlamento al ejecutivo.

El poder judicial, en muchos casos (Italia, Francia, España, etc.), se designa y gobierna por una comisión mixta (consejos de la magistratura) donde intervienen representantes del parlamento, del ejecutivo y de organizaciones no gubernamentales. Conservan, en general, la facultad de control constitucional de los actos de los otros poderes, pero en algunos casos este control no es difuso, no obra en todos los jueces, sino que está concentrado en una Corte Constitucional o consejo, de conformación composición más política que judicial.

Se mantiene pues, con modificaciones, la idea de los tres departamentos que ejercen respectivamente las tres grandes funciones (legislativa, ejecutiva y judicial) y el control recíproco, pero con grandes diferencias.

Esas diferencias han llevado a que algunos autores afirmen que nos existe diferenciación entre el parlamento y el ejecutivo. Ya desde principios del siglo XX se expresaron debates en torno si el parlamentarismo mantenía el dualismo entre el parlamento y el ejecutivo o si, por el contrario, el origen del gabinete y su relación estrecha borraba las diferencia y desaparecía el ejercicio funcional separado y el control recíproco.

Carre de Malberg señala dos posiciones. La primera, que identifica en las ideas de Bagehot o Bryce, considera que como la asamblea marca el rumbo de la política, impone su opinión, designa o mantiene la designación del gabinete e impone su opinión (pues caso contrario revoca la confianza al ministro) ello implica la inexistencia de dualismo.

Por el contrario, autores como Esmein o Duguit, afirman que lo anteriormente expuesto no implica negar el dualismo, es decir, la separación de parlamento y ejecutivo, pues no implica su confusión. Para esta corriente los ministros son intermediarios entre esos dos grandes órganos y, lejos de ser mandatarios del parlamento son sus conductores: no obedecen a la mayoría parlamentaria, la conducen.

Esto implica para los autores referidos una relación diferente, tal vez más estrecha, pero relación al fin. En definitiva, también en los regímenes presidencialistas el parlamento tiene la capacidad de remover al ministro por medio del juicio político (impeachment), de hacerlo ir a la cámara a dar explicaciones (interpelación), etc. En cambio, en el parlamentarismo las herramientas son la revocación de la confianza y la disolución de las cámaras.

Para Carre de Malberg, el sistema de separación de funciones del régimen de gabinete no es el que pensó Montesquieu pues no hay separación de poderes sino de funciones (ejecutiva y legislativa), de modo que no advierte el elemento central en su crítica a la doctrina tradicional: la inseparabilidad de la soberanía y su ejercicio. No hay división de poderes sino diversidad de participación. En este régimen, dice Carre de Malberg, se advierte la superioridad del parlamento[118], pero ello no niega el conflicto que puede derivar en última instancia en la disolución del aquel y el llamamiento del pueblo en el acto electoral. Este tipo de solución implica la disolución del dualismo, porque si bien el esquema admite la existencia de conflicto, todas las vías constitucionales están encaminadas a su resolución por medio de la imposición de uno sobre el otro por la actividad del cuerpo electoral[119].

El debate descrito respecto de la existencia de dualismo o separación entre parlamento y ejecutivo en el régimen de gabinete permite advertir, a mi juicio, casi un debate verbal sobre la existencia o no de “dualismo” o “separación”. ¿Qué significan cada uno de esos conceptos para cada uno de los teóricos citados? Todos admiten cómo funcionan las instituciones del régimen (consenso, disolución, etc.) pero disiente en su clasificación final. Por cierto, existe un elemento valorativo de crítica[120] por un lado o de admiración casi canónica[121] por el otro por la verificación o no de la teoría de la separación de poderes en el régimen parlamentario. Por ello existe una fuerte carga valorativa en el debate y, reitero, me hace pensar que existe un importante componente verbal en la discusión que se resolvería si acordáramos previamente a qué nos referimos cuando hablamos de dualismo o separación de poderes.

Por otra parte me voy a permitir señalar que como a mi modo de ver la teoría de la división de poderes funciona correctamente cuando existe un control recíproco entre poderes reales o previos a la institución que se expresan por medio de ella, el punto pasa por preguntarse si existen –desde el punto de vista teórico y en la práctica política- en el parlamento y el ejecutivo intereses o programas diferentes o si expresan actores sociales diferentes. Conforme a esa respuesta la pregunta respecto del dualismo adquiriría otro matiz.

13. Otra descripción de la doctrina clásica y del parlamentarismo

Hemos visto, hasta acá, una suerte de visión y evolución de la doctrina de la separación o balance de poderes refiriendo a algunos hitos en la historia del pensamiento.

Tal vez sea bueno ingresar en un análisis un poco más conceptual de las dos formas fundamentales en que la doctrina se ha expresado en los últimos siglos: la clásica tripartición liberal que tiene en Montesquieu un autor emblemático y el parlamentarismo[122].

a. Ante la irrupción del capitalismo y los derechos individuales (fundamentalmente el de propiedad) la lógica política interna de la doctrina parecería ser que, si existen derechos individuales, no debe haber un sujeto u órgano que tenga la potestad de conculcarlos. Por lo tanto debe dividirse el ejercicio del poder.

Desde el punto de vista económico esta abstención del Estado respecto de ejercicio de los derechos fundamentales de esa índole (derecho de propiedad y sus consecuentes: el derecho de comerciar, de acumular capital, etc.) determinan necesariamente a un Estado abstencionista, que, simplemente, “deje hacer”, adoptando decisiones “neutras” en materia monetaria[123] y, por supuesto, que renuncie a toda actividad redistributiva de la riqueza.

b. Como vimos, la doctrina clásica (liberal) de la división de poderes concibe, primero, la existencia de tres funciones fundamentales en el Estado: la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional. Sobre tales funciones se edifican tres grandes departamentos que las ejercen en forma independiente, y con diversos grados de coordinación.

En la teoría, existe cierta primacía del órgano legislativo, que mediante sus decisiones (leyes) establece los derechos de las personas y los programas estatales: los límites y las obligaciones. El órgano ejecutivo debe limitarse a cumplir tales mandatos legislativos; y los jueces a defender esos derechos individuales, garantizando con su actuación en los casos particulares la intención del legislador expresada en forma general (legis latio).

No siempre la experiencia histórica ha hecho honor a esta supuesta preeminencia del órgano legislativo, ya que la preponderancia política del ejecutivo resulta, en muchos casos, un dato incontestable, especialmente en sistemas presidencialistas como los americanos (reyes con nombre de presidente, refirió algún autor histórico).

Sin embargo, debe admitirse que el movimiento codificador del siglo XIX (códigos penal, civil y comercial) unido a la doctrina iluminista del legislador omnisciente y completo, marcó fuertemente la costumbre y la ideología de la sociedad, lo que, además de recalcar la importancia que se dio al legislador, también -y como consecuente- determinó el triunfo del ideario liberal burgués.

c. El esquema descrito deja al órgano jurisdiccional un estrecho margen de actuación, de nula posibilidad de creación de derecho, limitándolo, como refería Montesquieu, a ser la voz del legislador hasta el punto que las sentencias no debían, a su criterio, discrepar en lo más mínimo del texto expreso de la ley.

El ejecutivo solo debe cumplir con la legislación dictada y con el programa allí estatuido, y fundamentalmente abstenerse de imponer impuestos y contribuciones sin el asentimiento del legislador. Sin perjuicio de ello, mantiene importantes facultades en la dirección de la guerra y los ejércitos, y de las relaciones exteriores, aun cuando en algunos casos la declaración de beligerancia se reserva al órgano legislativo. Asimismo conserva la llamada facultad de impedir, mediante el uso del veto.

La doctrina de la división de poderes moderna también supone una separación conceptual de la sociedad civil y del Estado y la participación electoral para la elección de, al menos, una de las cámaras legislativas, no obstante que al instaurarse en la práctica la doctrina en estudio (siglos XVIII y XIX; y aún en la primera mitad del siglo XX, o aun antes conforme a lo ya desarrollado) la participación se concedía con enormes limitaciones y con la intención de garantizar el triunfo de las posiciones políticas del liberalismo burgués.

d. El tercer elemento constitutivo de la teoría es el ya señalado control “interórganos” que garantizaría el equilibrio armónico entre los tres departamentos. Por ello el ejecutivo puede vetar una ley. Y el legislativo juzgar la responsabilidad política de los altos funcionarios del ejecutivo y de los órganos jurisdiccionales[124] y señalar -en ciertos casos- el modo de funcionamiento de los órganos ejecutivos y jurisdiccionales, además de determinar los modos y formas de los ingresos y egresos del Estado (ley de presupuesto).

e. El modelo liberal de división de poderes (sociedad civil separada del Estado y “Estado mínimo”) entró en crisis con la aparición en el siglo XX de las políticas intervencionistas. A esto se unió el desarrollo político que antes se describió y que produjo un nuevo esquema: el parlamentarismo y la democracia de partidos.

En un mundo donde avanzaban formas autoritarias (fascismo y nazismo) y los modelos socialistas, los estados occidentales reemplazaron la separación entre sociedad y estado por la “cooperación” (ver, por ejemplo, las constituciones de Italia y Francia; y los cambios políticos en Estados Unidos, Alemania y Gran Bretaña).

El nuevo esquema no supuso la supresión del concepto de los derechos individuales, sino, por el contrario, significó su ampliación. El liberalismo concebía fundamentalmente el derecho a la libertad; y el nuevo modelo incorporó los derechos políticos (fundamentalmente democracia y participación electoral) y sociales (bienestar). Asimismo resguardó la acción interventora del Estado para promover el desarrollo económico y social de la colectividad mediante el dictado de normas promotoras, el financiamiento económico, la gestión directa y el ofrecimiento de servicios a la población.

En el derecho público, por su parte, se observó una transferencia (vertical) de potestades de los Estados hacia la periferia (autonomías: caso de España, etc.) o hacia uniones supranacionales (Comunidad Europea). Y en orden a la división horizontal del poder, puede verse una transferencia de facultades tanto legislativas (artículo 37 de la Constitución de Francia; artículo 80 de la de Alemania) como jurisdiccionales (especialmente los temas contencioso-administrativos) hacia el órgano ejecutivo (en Argentina se advierte en la delegación del Congreso en el ejecutivo y en la autorización de la Constitución de 1994 para que el ejecutivo dicte decretos de “necesidad y urgencia” con fuerza o estatus de ley).

Por su parte, los jueces, ante la mayor complejidad que el conjunto de normas jurídicas presentaba, fueron abandonando el lugar de “portavoz” de la ley. Es que, si su actividad debía enderezarse a determinar, en muchos casos, cuál era el derecho aplicable, ello les dejaba un importante margen para el ejercicio de la discreción, y erigirse más claramente en un órgano creador de derecho. De este modo se transformaban en cooperadores del desarrollo jurídico.

f. En esta evolución del Estado se modificaron también las funciones clásicas (legislativa, ejecutiva y jurisdiccional) apareciendo dos nuevas[125]. Una de ellas es la llamada función de “dirección y guía política del estado” (funzione di indirizzo político conforme la definición de la doctrina italiana), que ejerce el órgano ejecutivo como poder gobernante a partir de un programa racional que -con los diversos matices según cada estructura constitucional- es votado por el electorado, con el consentimiento del Parlamento[126].

Obviamente la función de dirección política resulta implícita en un Estado que interviene -más o menos, según se trate de un modelo neoliberal o socialdemócrata- en la vida social y económica. En el esquema liberal, tal función de ejercicio del programa, además de encontrase ausente en la teoría porque el Estado no debía intervenir, no se concebía desde que el órgano legislativo no poseía la capacidad de ejercer el poder en forma directa sino sólo de crear las normas; y el ejecutivo, por su lado, sólo tenía que aplicar el derecho creado por el legislador.

g. La segunda función que, como fue dicho, si bien no nace en esta etapa pero sí adquiere desarrollo firme, es la garantía jurisdiccional de constitucionalidad de los actos (legislativos y administrativos) del Estado. Sólo en Estados Unidos durante la vigencia del modelo liberal existía esta garantía, pero con la evolución del modelo, sea mediante un control difuso, o por la instauración de Cortes Constitucionales, en el siglo XX casi todos los países incorporaron esta función a sus ordenamientos jurídicos.

El nuevo esquema de división de poderes consagrado en las constituciones parlamentaristas -fundamentalmente las europeas-, además de incorporar el control de constitucionalidad mediante un órgano específico y asignar la función de dirección política al jefe de gobierno, concibe al jefe de Estado como un poder político neutro y diverso del jefe de gobierno. El jefe de Estado se erige como garantía del buen funcionamiento general del Estado.

La estabilidad del gobierno, en este nuevo diseño, no depende tanto del plazo constitucionalmente establecido, sino del consenso que se expresa en el parlamento mediante la acción de los partidos políticos, los que pasan a jugar un rol diferente al que desarrollaban durante el siglo XIX. El Parlamento adquiere la responsabilidad de ser el eventual censor de la “dirección política” que el ejecutivo imprime al Estado. El rol de censor se expresa, precisamente, mediante el voto de censura, el que implica la caída del gobierno y su reemplazo. En el esquema tradicional, un bloqueo de la acción de gobierno del ejecutivo por el legislativo lleva al Estado a una crisis política muchas veces irresoluble en términos jurídicos.

Por último, algunos aspectos de la administración es vista en el nuevo diseño diferenciada del gobierno propiamente dicho, esto es con mayor autonomía política y funcional; por ejemplo, en las áreas de administración de asuntos tales como la política monetaria, la regulación de los medios masivos de comunicación, etc.

14. Vimos antes algunas fuertes críticas teóricas y lógico-jurídicas a la teoría, especialmente a la concepción de tres poderes autónomos o con cabezas de conducción independiente dentro de un mismo estado, basadas en la indivisibilidad de la soberanía o la posibilidad de que esa separación, y otras de tipo político fundadas en que esa separación obstruiría el ejercicio del poder estatal. Creo que esas objeciones son salvadas de algún modo por el parlamentarismo, en tanto la función de dirección política es una y se la define en la conformación del gabinete de consenso, todo ello con los matices analizados antes relativos a la existencia o no de dualismo entre parlamento y ejecutivo en ese régimen. Propongo, de todos modos, una visión crítica pero desde otro ángulo.

Dije alguna vez que la teoría en que se sustenta el esquema liberal de división de poderes –y en cierto sentido también la versión parlamentaria- que se mantiene en las repúblicas americanas resulta antiguo y que queda desarticulado desde que, entre otras deficiencias, no concibe en parte la incidencia ni de los partidos políticos (obviamente, sí lo hace el parlamentarismo para la relación parlamento ejecutivo) ni la de los medios masivos de comunicación[127]. Estos dos elementos distorsionan ese (teórico) equilibrio armónico y bellamente concebido, ya que, en la experiencia empírica, los integrantes de cada poder generalmente no son ajenos a los intereses representados por los partidos que integran. Y, por otro lado, no expresa cada poder un interés social diferente al de los que integran los restantes. Los partidos políticos que ejercen el gobierno de los Estados (o que, al menos, tienen la expectativa cierta de hacerlo) operan e intentan ingresar en todos los órganos estatales donde se adoptan decisiones relevantes, de modo positivo o negativo (control). Y, puede suponerse, sólo existirá en la realidad el control recíproco pensado en la teoría si, quienes integran los distintos órganos del Estado representan intereses diversos, aun cuando no necesariamente contrapuestos. Es que suponer que en una sociedad plagada de fuertes intereses políticos y económicos contrapuestos, por la sola asignación normativa de una función pública se determina la conducta de un funcionario público (político), es un error que la teoría no debería cometer. Es obvio que un partido político constituye un programa de gobierno que representa determinados intereses, el que se intenta desarrollar en el ejercicio de la función pública. Así, en la mayoría de los casos, sus cuadros responderán a ese proyecto desde el lugar en que se encuentren, con mayor o menor respeto por la asignación de la función de control que la teoría les asigna.

Es más, algunos autores sostienen que la función de control ejercida de modo irracional o sin respeto por la decisión electoral del pueblo de apoyar un determinado plan de gobierno, implicaría la negación del principio que prescribe que “los elegidos deben gobernar”[128].

Lo referido no es un intento de justificar el incumplimiento de la función, sino de comprender que la sociedad real no es una sociedad de seres angelicales, y es precisamente por ese dato -que no escapó a los teóricos del siglo XVIII- que se concibió a la doctrina de la división de poderes como un sistema de contrapesos y controles recíprocos. Tampoco implica auspiciar un sistema corporativo donde cada institución resulte la representación política de cada sector social con poder de modo de cristalizar el status quo existente.

Por el contrario, la crítica pretende proponer la reflexión sobre el sistema de modo de garantizar (o tender a) que los ideales de respeto por los principios de libertad, equilibrio, etc. sean efectivamente realizados en la práctica a partir de su resolución previa por la teoría. Y, a mi juicio, ello no ocurre si se canoniza una doctrina que suponía la estructura política de una sociedad de hace ya varios siglos, que hoy no existe más.

Como antes vimos, el parlamentarismo supera la objeción al determinar una mayor coordinación entre el ejecutivo y el parlamento. Pero ¿abarca a todos los poderes que deben ser hacer “contrapesos” recíprocos y controlarse mutuamente?

A la pregunta anterior podríamos reformularla dividiéndola de siguiente manera: ¿la realidad funciona conforme lo indica la teoría y los poderes legislativo, ejecutivo y judicial se controlan mutuamente? y, si fuera afirmativa la respuesta ¿los tres poderes descritos, representan los poderes políticos y económicos más fuertes de una sociedad moderna?[129]

Al primer interrogante se puede contestar que los controles efectivos son conforme a la teoría según cada experiencia práctica concreta, pues en algunos países hay más respeto por las reglas constitucionales escritas y en otros menos, o casi nada. Sin embargo, creo que en muy poco casos los sectores políticos y económicos poderosos se expresan conforme lo cree y prescribe la teoría constitucional.

Pocos párrafos antes referí que en muchos ocasiones, actualmente, los controles y contrapesos políticos no se expresan conforme las funciones que determinan las constituciones liberales, y sugiero por ahora seguir con este punto. Como vimos antes, es plausible suponer que en su origen histórico la división de poderes ponía en juego la tensión de diversas clases sociales, los señores feudales primero y la burguesía después, frente al monarca. Así el parlamento limitaba al rey y ese juego de tensiones determinaba el control recíproco, expresado de modo paradigmático en el ejercicio de la facultad tributaria.

Pero si hoy advertimos que el Poder Ejecutivo y el Legislativo se integran mediante el mismo mecanismo electoral, y que pertenecen a un mismo partido político (el de mayoría electoral) se comprende sin demasiado esfuerzo que el control recíproco no puede ser real y efectivo, sino acercarse más a una quimera teatral, o un juego donde se respetan mejor o peor las reglas formales, pero que está muy lejos de los presupuestos de la teoría implícita en los dispositivos constitucionales.

Esta pertenencia a un proyecto político común no excluye a los miembros del Poder Judicial, si bien se trata de la función (la jurisdiccional) que la teoría supone específicamente ajena de la lucha política. Es curiosa esta presuposición y que, por otro lado, en la mayoría de los esquemas constitucionales se establezca un método político para la designación de los magistrados (por ejemplo, por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado; ver, entre muchos otros, el caso de los Estados Unidos). Es cierto que, modernamente y a partir de la experiencia de los países con esquemas parlamentarios, la propia teoría constitucional propugna la incorporación de un órgano técnico -el consejo de la magistratura- calificador de los candidatos a magistrados judiciales (o lisa y llanamente designador por sí, o con intervención de otros órganos), lo que tiende a disminuir el componente discrecional de la designación política, pero nunca a eliminarlo.

Ahora bien, no puede dejar de recordarse que, precisamente, en la lógica estricta de la tripartición clásica -como la concebían Blackstone o Montesquieu y fue consagrada en los Estados Unidos y en la mayoría de las constituciones americanas- la incorporación del consejo de la magistratura se ha llegado a considerar una violación de la división de poderes. Naturalmente, esto no ocurre en los países con constituciones parlamentarias y sistema de gabinete, donde se instituyeron precisamente los primeros consejos de la magistratura.

Valga como adelanto que la teoría de la división de poderes tampoco prevé la influencia pública de los medios de masas, quienes ejercen un control muy fuerte sobre el ejercicio del poder, resultando aún más complejo el punto si se advierte que los mismos medios también lo ejercen (al poder, en sentido lato) y no precisamente en cuotas desdeñables; y que mucho menos se encuentran ajenos a los intereses económicos y políticos sobre los que informan, debaten, opinan y, fundamentalmente, forman opinión.

Como dije, el refinamiento de la doctrina de la división de poderes alcanza un grado de mayor evolución en las democracias parlamentarias, donde las objeciones que efectuamos antes con base en la actuación de los partidos políticos y las mayorías electorales son parcialmente asumidas y asimiladas al sistema. Pero es justamente en este sistema parlamentario donde la división es menos tajante entre los órganos ejecutivo y legislativo, y -como vimos antes- donde la responsabilidad política se expresa con un voto de confianza que destituye al gobierno, de modo que se mezclan las funciones de control con las de gobierno, ya que toda censura implica (con los diversos matices que presenta cada experiencia concreta) una propuesta de gobierno.

Según lo expuesto, el parlamentarismo se provee de herramientas teóricas que eliminan las contradicciones señaladas, pero a costa de perder el beneficio de los contrapesos recíprocos, etc. En otras palabras, parecería que reconoce la necesidad de conformar un poder político único que, según la teoría, expresará un plan político elaborado en consenso de los opiniones políticas que conforman el parlamento.

En este esquema, los poderes políticos reales, los que la teoría de la división de poderes pretendió encausar en la vida institucional, quedan fuera de la estructura constitucional[130].

15. Hasta acá he intentado desarrollar una capítulo descriptivo de la doctrina de la división de poderes.

Propongo continuar el trabajo con una tesis sobre el origen que ya fue insinuada en estas páginas: la división de poderes tiene origen en luchas políticas y eso es lo que permite el equilibrio, esto es, la participación de sectores opuestos en una unidad estatal con un plan y proyecto común.

B. Dos tesis sobre el origen de la teoría la división equilibro de poderes y su desarrollo en la actualidad

1. La división del poder es, pues, una institución arraigada en el desarrollo de la cultura del hombre. Y occidente en particular tiene una teoría bastante definida.

Creo que, tal vez con cierto simplismo, se puede ver el origen de esta doctrina de dos modos: como el resultado histórico de una lucha o confrontación entre grupos políticos o como la instauración en la sociedad de un desarrollo intelectual[131].

Desde el punto de vista teórico y político (e histórico para algunos), se puede suponer que el Estado expresa un pacto entre los distintos sectores sociales, y que por ello deben poder ser expresados en las instituciones. En este sentido, la distribución equilibrada de atribuciones daría lugar al sistema de contrapesos.

Una tesis propondría entonces que fue la lucha política la que generó el estado de cosas que luego fue legitimado por la teoría. Como dice Loewenstein, no parece razonable pensar que los principios constitucionales nacieron, como Minerva, de la cabeza de Júpiter, sino que se desarrollaron lentamente con intentos y reveses[132]; y agrego: en el marco de la lucha política.

La otra posición epistemológica diría que la teoría nació del desarrollo de la inteligencia humana, casi como una creación artística de un modo correcto (bueno) de ejercer el poder respetando los derechos de los individuos o grupos que integran la sociedad. Esta visión de la división de poderes sostendría que es una tesis teórica que se ha impuesto en la sociedad y ha modificado la estructura social.

Es decir, que se trata de una creación intelectual (o revelación mística o “descubrimiento científico” o, al menos, una “buena elección”) que el ser humano luego adoptó para lograr una organización política que permitiera el ejercicio de la libertad individual y evitara, precisamente, la concentración de poder, que regularmente lleva al autoritarismo.

Por cierto que podría decirse que no solo existen posturas “puras” sino que se pueden hallar matices que tomen de ambas vertientes.

Como en todo fenómeno político, hay diferentes modos de ver la teoría de la división de poderes. Y es curioso que el teórico del derecho constitucional sea el que menos profundiza su objeto. Un antropólogo se preguntaría cómo apareció la doctrina en la cultura humana, el técnico del derecho describiría sus reglas, el político buscarías las expresiones de los sectores sociales. En cambio, actualmente, el teórico del derecho constitucional parecería que es el que menos se interroga, aun cuando sea su material básico, pues se limita a alabar los beneficios de la doctrina, sin desarrollar un pasaje crítico ni analizar su origen histórico.

El Estado es la organización política de la sociedad. La teoría de la división de poderes supone la división del poder o el juego balanceado de las atribuciones del Estado ejercidas de modo separado por diversos órganos con atribuciones limitadas y establecidas ex ante. Mirando desde otro lado las alternativas antes expuestas podríamos preguntarnos: ¿el poder que ha sido “dividido” o “separado” en la teoría, es antecedente al órgano que lo simboliza y corporiza o se crea a partir de la norma?

¿Es una enseñanza divina o una verdad -empírica o metafísica- que el buen gobierno de un Estado debe respetar la separación de las tres funciones o se ha conformado así por el devenir de las luchas, negociaciones y acuerdos políticos? ¿El balance entre los diversos órganos es el resultado de luchas entre sectores políticos de las sociedad que alcanzó una suerte de acuerdo político de modo que a cada uno de ellos le fue reconocido un espacio en el Estado?

Dice Rousseau citando a Montesquieu que “En los orígenes de la sociedad son los jefes de las Repúblicas quienes hacen las instituciones, y sólo después son éstas las que forman los jefes de la República”[133].

Dicho ahora de modo grosero: ¿qué fue primero el huevo o la gallina?

A mi juicio, lo antes visto respecto de las ideas que fundaron la doctrina, su desarrollo en el medioevo que diseñó las instituciones del ejecutivo y el parlamento y, luego, la consagración en Estados Unidos del poder de revisión de constitucionalidad por los jueces, nos induce a concluir en que la teoría de la división de poderes legitimó y dio un admirable marco teórico a un arreglo político entre los grupos sociales, políticos y económicos. El tema es si la evolución social posterior permite identificar en la actualidad la misma correlación entre realidad y teoría.

2. Tal vez sea interesante vincular el debate entre estas dos tesis que he planteado con aquella conocida discusión entre los lectores de Marx respecto de si las instituciones del estado se determinan por las formas de producción o, por el contrario son las instituciones estatales las que determinan las formas de producción, y, en este sentido, se ha dicho que la división de poderes moderna consagra el triunfo burgués.

Parece obvio que este desarrollo del tema excede esta monografía, pero sí, en cambio, creo pertinente realizar algunas reflexiones. A mi juicio, resulta cuanto menos plausible afirmar que uno de los componentes más relevantes de la actividad política es el económico. El poder es tal porque implica la capacidad de determinar el reparto o distribución de la riqueza. Existen otros componentes importantes como la difusión de las ideas (ideología), aun religiosas, pero opino que la determinación del reparto de la riqueza –incluso por medios coactivos o militares- es uno de los puntos centrales (si no el punto central) de la organización política, del estado, del poder.

Como ejemplo recordemos que el parlamento británico (modelo de los parlamentos modernos) nació con la llave para limitar el cobro de impuestos por el rey hace más de ochocientos años. Y hoy, al menos formalmente, el parlamento en casi todos los países tiene el control de las normas que deben regir las relaciones económicas: dicta el presupuesto, la política tributaria, etc.

¿A qué grupo de interés representa el parlamento? Algunos dirían que, en principio, más allá de ser el lugar del pluralismo, defiende el modelo social burgués (es decir, propiedad privada de los medios de producción) y que representa ese interés. Pero la pregunta en este contexto es qué interés diferente del que expresan el poder ejecutivo (presidente, primer ministro o rey) y el judicial. A este punto voy a dedicar los próximos párrafos.

Algunas páginas antes recordamos a Locke para quien, primero, el hombre realizó una asociación con sus iguales para lograr una autoridad superior común. Luego, al aumentar el poder del jefe o rey –dice- “aprendieron los príncipes que sus intereses eran distintos de los del pueblo”, y así fue que los hombres “juzgaron necesario examinar más cuidadosamente los orígenes y derechos del gobierno, y encontrar medios para impedir los excesos y para restringir los abusos de ese poder”[134].

Así, si el parlamento surgió para controlar al jefe, ¿controla a alguien hoy? Me refiero, reitero, a si existen intereses contrapuestos más allá de las reglas escritas de la Constitución que motiven a los parlamentarios a equilibrar y balancear su poder con el del ejecutivo. Si allí, en la edad media, limitó el poder impositivo del ejecutivo porque eran los integrantes del parlamento los que debían abonarlos… ¿a quién limita ahora si no representan ejecutivo y legislativo grupos diversos?

En suma: la cuestión acá es cuál el rol del parlamento y el ejecutivo en la sociedad moderna. Qué representa cada uno y si la teoría de la Constitución moderna atiende correctamente el fenómeno que se expresa en la sociedad real.

3. La teoría de la Constitución moderna indica que el parlamento representa de modo pluralista las diferentes posiciones ideológicas de la sociedad, a través de las diferentes minorías que lo componen (o con mayoría y minorías), los que elaboran consensos y debaten ideas, como una especie de usina intelectual de la sociedad que en virtud de un grado de representación ideal se combinan para resolver el gobierno estratégico del estado, mediante la libre discusión de ideas[135].

En el caso de la teoría constitucional presidencialista (fundamentalmente casi todos los países de América) el parlamento tiene, en principio, el monopolio de la sanción de las leyes[136]. En los estados parlamentarios esa conducción estratégica se advierte en la capacidad de designar o no el gabinete que propone el jefe de gobierno y, mediante las coaliciones y acuerdos, se establecen las pautas políticas e ideológicas de ese gabinete.

El parlamento, por tanto, parecería ser para la teoría el lugar de decisión política estratégica, fundada en el pluralismo, la heterogeneidad.

Volvamos a la pregunta inicial: ¿los parlamentarios como grupo del personas que integran un órgano con atribuciones constitucionales representan a un poder anterior a la institución que fue creada para expresarlo u ocurre a la inversa?

Un antropólogo o un historiador creo que dirían que la asamblea tribal se instituyó para que un grupo de guerreros pudieran decidir los temas trascendentes y transferir facultades comunes en un referente único, el jefe. Jefe al cual, a su vez, controlarían de cierto modo[137]. Como vimos, el parlamento británico surgió fundamentalmente para que los señores feudales limitaran al rey, y vimos antes algunos aspectos del desarrollo medieval. Sin embargo, si su origen fue el de representar a un sector social, nadie diría que hoy el parlamento es el refugio de los señores feudales. Actualmente el parlamento supone expresar la pluralidad, no a un sector. Es decir, teóricamente, a todos los sectores.

La función del parlamento en el diseño que describirían los constitucionalistas actuales sería dual: la creación de leyes o líneas estratégicas desde el pluralismo y el control del ejecutivo. Pero esa heterogeneidad debe dar por resultado una decisión única (al menos en cada caso, pues una decisión debe adoptarse). Y si esa decisión es origen de la pluralidad esto implica que no hay una homogeneidad tal que permita predicar que –en la teoría- existe un sector social único que allí se expresa (y ejerce el contrapeso con los otros) o bien, que esas diferencias son matices. Si, en su defecto, en el parlamento conviven intereses –políticos, económicos o ideológicos- realmente diferentes será la minoría la que tendría la función de control, pues es la parte del órgano que no comulgaría con las ideas del ejecutivo que, por regla, coinciden con las de la mayoría parlamentaria.

Parecería entonces que la institución nació para representar a un sector, para limitar a un interés diferente (Locke, cit. VIII.111) pero que hoy en la teoría ha mutado y es el lugar del pluralismo.

Muchos críticos señalan que ese pluralismo no es tal, pero creo que para analizar esto corresponderá más adelante analizar cómo se integra (cuál es la metodología) ese parlamento y que poderes influyen. Propongo, por ahora, dejar de lado este tema y digamos, por fin, que para algunos no es el conjunto plural el que ejerce el control sino la minoría parlamentaria, es decir, la que no pertenece al partido del ejecutivo y, por ende, la que tiene menos poder: se trataría de un balance “desbalanceado”. Ello, siempre y cuando esa minoría represente intereses más o menos diversos de los que ejercen la “dirección del gobierno”.

En virtud de lo expuesto parece razonable afirmar que en su origen el parlamento representaba a un sector de poder, y que hoy por teoría y práctica tiene otra función. La teoría constitucional, sin embargo, abrazando la doctrina de la división de poderes le atribuye al Congreso, de todos modos, desde el lugar del pluralismo, el del control. Pero la teoría no explica porqué motivos políticos los actores del parlamento habrán de desarrollar ese control que, probablemente, solo se les imponga por el deber ético de cumplir las normas de derecho, mas no por una estructura política y económica que hace de tales protagonistas necesariamente, controladores y controlados. En otras palabras, como hacer que quienes deben controlarse, si profesan idénticos intereses, no sean socios del proyecto político.

Tales intereses pueden ser los más nobles pues no pretendo acá hacer un juicio de valor, sino destacar que la teoría no prevé ningún resguardo práctico para que se desarrollo el juego de los controles, lo que en materia política parece un grave error.

4. Conforme a la misma teoría constitucional, el ejecutivo, con los matices del presidencialismo o el parlamentarismo, es quien desarrolla las políticas que estratégicamente determina o ratifica el parlamento.

Conforme a la misma doctrina, como vimos, ambos ámbitos deben ejercer un control recíproco. Pero ello no ocurre habitualmente. Y si el parlamento en ninguno de los casos representa ya a los señores feudales, tampoco –en general- hay un rey o jefe necesario para simbolizar la unidad del estado. A mi juicio, el ejecutivo no es relevante para simbolizar la unidad nacional, pues la cultura en común ha arraigado un sentimiento de pertenencia más abstracto (patria, nación) que una figura humana o institución concreta[138].

Pero tanto antes como ahora el Poder Ejecutivo es el que, por definición, ejerce en la práctica la potencia del estado y el que deberá ser controlado. Por cierto que no representa idénticos intereses un rey de los estados nacionales surgidos del fin del feudalismo, que un líder de gobierno de una república burguesa o en la democracia de partidos, pero a los fines de este trabajo podríamos decir que sigue siendo quien lleva a la práctica el poder de policía en todo su sentido, conduce las fuerzas armadas y, en suma, posee el monopolio de la coacción (al menos en su primera aplicación, o con control judicial).

En orden a sus diferencias, como antes señalé, el rey simbolizaba la unidad de la Nación, la existencia de un estado y no una mera confederación táctica o pasajera, pero hoy es tan símbolo de esa unidad nacional el parlamento. Y si bien conserva el ejecutivo la conducción militar y de la fuerza de coacción, como entonces, esas fuerzas las debe desarrollar en un marco normativo que fija el parlamento (Estado de Derecho), de modo que no son en general relevantes como factor de poder diferenciado de otros intereses[139] ni, en el marco de una elección democrática del ejecutivo, éste se erige como su representante ante el parlamento (ni, reitero, el parlamento constituye un interés contrario a ese factor).

5. En los párrafos anteriores vimos la dificultad de encontrar diferencias entre los intereses o sectores sociales que representan en la actualidad cada uno de estos órganos. Veamos cuál es su origen constitucional –del que deriva su legitimidad- de modo de advertir si allí se pueden apreciar diferencias.

Ambos, parlamento y ejecutivo, provienen actualmente de partidos políticos[140] que tienen un programa integral de gobierno[141]. Tales partidos, a su vez, reflejan sectores de poder de la sociedad, intereses precisos, etc. y son consagrados de modo directo o indirecto por el cuerpo electoral. De tal modo, actualmente el presidente -o el jefe de gobierno en los parlamentarismos- tiene el mismo origen que la mayoría que conforma el parlamento. Provienen del mismo partido y, habitualmente, es el jefe partidario. Y atendiendo entonces a su origen la teoría indica que ambos representan al pueblo en forma indeterminada, pero vimos que para hallar algún interés contrapuesto –al menos en la minoría- deberíamos desmenuzar esa representación en los diferentes sectores, si es que los hay. Si, entonces, sí podemos identificar diversos sectores representados en el parlamento, deberemos buscar los controles y contrapesos en las minorías parlamentarias.

Por cierto, este análisis debe realizarse dentro de los presupuestos ideológicos de la teoría, pues un teórico de la izquierda clásica diría que las dos instituciones (y podríamos incluir a la tercera que deriva de ellos: los jueces) representan lo mismo: a la clase dominante, la burguesía o la clase dueña de los medios de producción, pues el estado en su totalidad es el instrumento de dominación de una clase sobre la otras. La teoría constitucional, como vimos, niega esa afirmación y sostiene que es el pluralismo el que permite la representación de los sectores más diversos en el parlamento (o aun dentro de un mismo partido que, en sí, puede resultar una alianza de sectores, pues un partido es una alianza de personas y grupos que unidos por intereses o ideologías comunes se organizan con la intención de conducir el estado).

Pero dejando de lado esta digresión, parece entonces que, prima facie, si idéntico es su origen, los mismos serán los intereses y la representación del parlamento y del ejecutivo. En algún punto me da la impresión de que la teoría liberal no contempla la existencia de los diferentes intereses de una sociedad y supone que ellos no influirán en la actividad del parlamento y el ejecutivo, o, aun en su conformación. En este sentido, si la tesis del origen de la doctrina es como supongo la lucha política y su arreglo político en un sistema que los contempla (y que con verdadero talento los coloca dentro del mismo sistema utilizando las fuerzas contrapuestas para darle sustento), parecería que la doctrina de la división de poderes ha olvidado sus orígenes.

Concluyamos entonces que, fuera del mayor o menor apego de cada actor a representar el rol que la teoría le asigna, no se aprecian en la teoría herramientas que permitan asegurar que el parlamento controlará el ejercicio del poder por el ejecutivo, salvo por las minorías parlamentarias y en la medida de que ellas puedan ser identificadas con intereses diferentes de los de la mayoría.

6. La situación del tercer poder que identifica la doctrina, el judicial, tiene algunos matices porque recién con la evolución de la teoría se lo consideró como tal. En efecto, originariamente no era concebido como un poder independiente pues impartir justicia era una prerrogativa real, aun cuando, para Locke, se trataba de una facultad del legislativo -o de los jueces designados por éste para aplicar las reglas generales que prescribía- pero, a su vez, la ejecución de la sentencia era decisión del ejecutivo[142].

Según vimos antes, la atribución de declarar inaplicables las reglas dictadas por el parlamento por incompatibles con valores establecidos en la constitución surgió por la necesidad de las clases propietarias estadounidenses ante los avances de las asambleas populares. De algún modo -como en cualquiera de las demás funciones de gobierno- el juzgar los casos particulares estuvo siempre en manos de las clases poderosas. En Atenas, para seleccionar los jueces Solón dividió el pueblo en cuatro clases, y si bien todos eran electores, solo los integrantes de tres clases eran elegibles, precisamente los que pertenecían a las clases pudientes[143].

Luego, como antes se refirió, durante el imperio carolingio la facultad de administrar justicia fue ejercida por el señor feudal que, del mismo modo, debía comandar en la guerra. El señor administraba justicia en su feudo, y según las reglas y usos germanos se asesoraba por notables (boni hominis[144]) y la inclusión de las composiciones para reemplazar la venganza privada originó la reparación en dinero, lo que permitió al que ejercía la administración de justicia la percepción de un porcentaje o fredum, representando un ingreso para los señores feudales. Esto llevó a Montesquieu a señalar que en Francia se consideraba como un principio que “las justicias son patrimoniales”[145]. Por otro lado, ya antes referí las tesis de Foucault sobre la evolución de la administración de justicia desde la edad media y sus fines fiscalistas.

La administración de justicia era pues durante el período feudal una prerrogativa del feudo, tanto que en las tierras entregadas a la Iglesia ésta era quien impartía justicia[146]. Pero, como se dijo, a fines de la edad media, según Foucault, se fue creando una justicia centralizada paralela que expresaba la tendencia a la concentración de facultades en un poder, precisamente, central).

Ahora bien, más allá de la tendencia centralista de la justicia, finalizada la edad media y ante el avance burgués, Loewenstein cree que la independencia de los jueces fue un postulado político –y no una necesidad funcional- motivada en Inglaterra para quebrar la prerrogativa real. En cambio, afirma que en la Francia revolucionaria si bien se señalaba la necesidad de la independencia de los jueces, se negaban a considerarlos como un poder, por lo que fue en Estados Unidos cuando por primera vez se les reconoció en la teoría la independencia y el control judicial de la constitucionalidad[147].

Así, cuando se comenzó a pensar en los jueces como un contrapeso o poder independiente, otorgándole caracteres al cargo como la perdurabilidad en la función mientras dure su buena conducta, la intangibilidad de las remuneraciones, etc., según algunos autores ya citados, la intención fue lograr un grupo de elite que, bajo la invocación de un saber especializado (el derecho) pudiera desarrollar posiciones contra mayoritarias.

Para que esas posiciones minoritarias tuvieran efecto político (imperium) se desarrolló la facultad de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de las normas que sancionaran las asambleas, en base a la teoría de la supremacía de la constitución.

Esa facultad de declarar la inconstitucionalidad, es la gran facultad que se le reconoce a los jueces y que los hace ser un poder (difuso o concentrado, según las diversas experiencias constitucionales). Va de suyo que esta gran atribución se complementa con atribuciones de control del ejercicio del poder administrador, etc.

Así, parecería que el moderno poder de los jueces nació con la necesidad de que un grupo de poder, minoritario electoralmente, pudiera tener una herramienta para poner un límite al avance de las asambleas populares. Este dato ya reiterado a lo largo de este trabajo, ratifica la tesis que vengo defendiendo.

Sin embargo, hoy se reconoce en la figura de un tercero imparcial algo más que a un representante de las minorías para frenar los avances populares. En algún sentido, el juez como actor político en el sistema constitucional, ocupa el lugar del intelectual que con el raciocinio, la cultura y la erudición marca los límites éticos del ejercicio del poder. Es el ejercicio práctico de una suerte de abstracción o teoría sobre lo bueno y lo malo cuyas reglas, en principio, debe establecer la mayoría en el parlamento, pero dentro de los límites de la constitución; es decir, dentro de los límites de lo que los jueces dicen que la constitución es (como diría Oliver W. Holmes), pues se reservan la última palabra.

Tal vez esta mutación parcial de la función política de los jueces se pueda vincular a que el parlamento no es de hecho una institución que ponga en riesgo los intereses de las minorías o que éstas han logrado su control, sea por la vía electoral o por otras.

Por cierto, ese lugar individual del intelectual que pone límites al ejercicio del poder puede salvar los derechos de los individuos, pero también impedir la acción de un gobierno y ser reducto de un pensamiento reaccionario o conservador, contra mayoritario y, por ello, antidemocrático[148]. Pero ello es un riesgo que debe analizarse en cada experiencia histórica y señala la importancia de los controles políticos respecto de la idoneidad de los jueces y su formación.

En cuanto a la legitimidad por su origen es en general por designación de los órganos políticos electos por la voluntad popular (propuesta del poder ejecutivo con acuerdo del parlamento) y en algunos casos con intervención precalificadora de un órgano o comisión mixta especializada (consejo de la magistratura). Esto nos remite, en última instancia, al mismo lugar de legitimación por su origen de los órganos propiamente políticos[149].

7. Volviendo a las dos teorías que al comienzo del capítulo se esbozaban, ratifico que me parece que lo más plausible es pensar que las instituciones que hoy tenemos han nacido y se han desarrollado al calor de las luchas políticas y la historia.

Esta tesis diría entonces que las instituciones políticas nacieron de pactos entre poderes o grupos con poder o, mejor, que el desarrollo de las luchas políticas fueron dando nacimiento a las instituciones y teorías que luego se justifican, refinan y perfeccionan.

Es decir: el estado fáctico se instala y, luego, los años, los intelectuales conforman una teoría que se convierte en ideología, en un deber ser[150].

Esta posición ante el fenómeno supone que, en su origen cuanto menos, cada institución representó a un sector[151] de la sociedad.

Puede esta tesis sobre el origen de la teoría de la división de poderes expresar matices, como que tal vez existió una interacción entre los sectores políticos que fueron necesitando de las diversas instituciones o “poderes” y los intelectuales que fueron perfeccionando sus funciones, de modo de hacer menos cruda la lucha de intereses.

Si lo anterior es razonablemente cierto, cabe afirmar que en la situación actual de la teoría, la concepción de la división o equilibro de poderes que supone que cada sector del ejercicio estatal debe contrabalancear su poder con el otro por su origen, a partir de la elección por voto secreto y universal, se ha perdido al menos parcialmente, pues no existe –al menos en la teoría- un correlato entre la división de las funciones y las clases sociales o los sectores de poder o diferentes intereses que se expresan en cada uno de los órganos.

La teoría parecería ensayar una justificación afirmando que, si el origen pudo ser la representación de sectores, hoy se trata de instituciones que deben ser llenadas con personas que deberán cumplir el rol que el derecho le asigna, más allá de cual fuera su origen, afinidad partidaria entre los diversos órganos o intereses políticos o económicos que hubieran motivado que ese sujeto ingresara en la institución que fuera.

Parecería entonces que la teoría peca de cierta ingenuidad. Pero, sin embargo, tal vez alguien pueda negar que esa confusión sea ingenua, sino que revela que, de algún modo, la división de poderes o de funciones hace las veces de legitimación teórica de un estado que se expresa homogéneo en la defensa de los intereses que representa, y que no existe control ni contrapesos efectivos entre las instituciones que las normas indican.

Ahora bien, no es mi intención analizar qué intereses se expresan en un estado moderno, pero si la teoría de la división de poderes o funciones se elaboró en base a las existentes en el siglo XVIII, parece claro que, por lo menos, quedan fuera del control sectores y grupos de poder que, inexistentes en la etapa donde nacieron parlamento y ejecutivo, hoy son actores decisivos de la vida política.

De uno de ellos, los medios de comunicación, me referiré en la última parte de este texto.

PARTE II – Los Medios de Comunicación en la sociedad moderna y su regulación constitucional

A. La importancia de los medios de comunicación en las decisiones

1. Introducción

a. No descubrimos nada si decimos que los medios de comunicación masiva influyen en las decisiones de las personas en la sociedad moderna.

Me refiero a que las ideas, la ideología, la cosmovisión, el modo de vida, la conformación de la familia, etc., se ven influidas, en diversos grados, por la televisión, la radio, los diarios y revistas, el comic y el cine (y, modernamente, la internet). También es posible afirmar que, con diferentes grados, la credibilidad de la población respecto de lo que ve, lee o escucha en los medios de comunicación es alta[152], especialmente cuando el discurso es descriptivo, pero también cuando es valorativo[153].

Pienso que, al menos en parte, muchas decisiones respecto de preferencias políticas, decisiones económicas y de consumo están determinadas por los medios de masas. Creo que, en definitiva, que el modo de vida está muy influenciado por los medios de masas[154]. Para algunos, hasta la verdad o falsedad científica no es indiferente a la acción de los medios[155].

Si las decisiones económicas son -al menos parcialmente- racionales, parece obvio que los medios de masas influyen en las decisiones de consumo (político o aun superficial: chocolates o detergente) pues en su uso, sea por publicidad directa o indirecta, se destinan muchos recursos, fundamentalmente económicos. Si la influencia fuera nula seguramente esos recursos se destinarían a otros fines, o disminuirían. Pero se advierte que año a año las cifras de gastos de publicidad y los esfuerzos de los partidos políticos, los gobiernos y las grandes empresas por controlar y acceder a los medios es cada vez mayor, lo que hace pensar en su efectividad[156], especialmente en situaciones críticas[157].

Va de suyo que analizar la influencia de los medios en la sociedad nos llevaría a un debate que, a mi juicio, distrae un poco la atención del núcleo de este trabajo. Por ello me voy a detener en algunas referencias respecto de su influencia en las decisiones de los individuos en las elecciones populares y en materia de preferencias sociales y políticas.

Por cierto, desde hace mucho tiempo que políticos y pensadores han advertido la influencia de los medios de comunicación masiva. Tal vez los primeros medios masivos de comunicación fueron las obras monumentales. En este sentido se ha señalado a las grandes catedrales y las iglesias con decoraciones simbólicas durante la edad media, desarrolladas a partir de las ideas del Abad Suger en el siglo XII, que irradiaban hacia los fieles que se acercaban la ideología y los mensajes que la Iglesia deseaba; como si se tratara de una especie de inmenso libro de piedra, según la imagen de Eco[158].

Evidentemente, la aparición de la imprenta modificó las relaciones culturales y de comunicación política y dio origen a un pensamiento que se preocupaba por la influencia de los medios escritos en el devenir de los acontecimientos políticos.

La lucha de los liberales durante el siglo XIX y XX por la libertad de prensa, las referencias de Marx en La lucha de clases en Francia entre 1948 a 1950 a los intentos del “partido del orden” por dominar la prensa o las alusiones críticas de Schmitt son ejemplos variados escogidos al azar que exhiben este dato.

Precisamente, Schmitt refería a principios del siglo pasado que los partidos políticos y el gobierno influían en la decisión de la masa mediante la utilización de los aparatos de propaganda de los partidos y sostenía que se tendía a la dominación de la opinión pública por medio de la prensa, entre otros modos de conducir y conformar la voluntad del pueblo del modo en que el poder político deseaba[159].

Pero veamos el caso con mayor detenimiento.

b. Un pensador contemporáneo como el politólogo italiano Mario Sotoppino afirma que puede definirse al poder como la causación social intencionada o interesada.

Esta capacidad de influir en la conducta de un sujeto por otro, ese poder, puede ser oculto (nascosto) o abierto (aperto). En el primer caso, el poder oculto, la manipulación, entendida como la intervención activa e intencional del sujeto influyente o manipulador sobre un sujeto pasivo que desconoce esa influencia, es una herramienta que puede expresarse de diversos modos. En estos modos de ejercicio del poder, el sujeto pasivo es usado por el manipulador como si fuera un objeto que ignora que está siendo influenciado o que su conducta es causada intencionalmente por otro sujeto y cree que, en cambio, es producto de su libre determinación. El manipulador maneja, maniobra y plasma sus ideas o sus comportamientos sin pasar por el consentimiento y consenso del manipulado.

El autor referido señala varios tipos de manipulación según que la intervención sobre el sujeto pasivo sea sobre el conocimiento de hecho y creencias de valores, sobre el dinamismo psicológico o sobre el ambiente social. En el primer caso la denomina manipulación de la información, en el segundo manipulación sicológica y en el tercero manipulación situacional[160].

De suyo, solo describiremos las ideas de Stoppino en relación al primer caso, la manipulación informativa, que opera sobre el conocimiento de los hechos (no solo mediante la información sino también en la estructura de conocimiento) y la creencia de valores: el universo de valoraciones dentro del cual el sujeto decide su conducta.

Si es posible ingresar de modo oculto en tales conocimientos y creencias, parece claro que la capacidad de influir o manipular el comportamiento del sujeto es relevante. Y esto puede producirse distorsionando u ocultando la información, lo que ocurre según Stoppino no solo en países –en su criterio- totalitarios, sino también en los capitalistas[161].

Otra técnica de manipulación por medio de la información es concretada por la supresión de la referida a ciertos temas, lo que impide su valoración y conocimiento y, por ende, la eliminación de ciertas conductas posibles.

Por último, otro caso que señala Stoppino es el exceso de información mediante la emisión incesante que puede saturar la capacidad de evaluación, técnica que según el autor es usada en los medios de comunicación masiva.

También sostiene que los medios son herramientas de la manipulación sicológica en la utilización de la publicidad subliminal, por ejemplo cuando un determinado producto es asociado a un símbolo directo y específico que produce una reacción inconsciente.

Para este autor, el modo de restringir la manipulación por medio de la información es evitar el monopolio y auspicia, por ello, un “pluralismo competitivo” que disminuya la vulnerabilidad del sujeto pasivo[162].

c. Otros autores, también italianos y parcialmente coincidentes con Stoppino, sugieren que en relación con la vida política, se puede analizar a los medios, más precisamente a la televisión, con tres visiones.

Una tesis ve los medios como un megáfono, que permite llamar la atención de la masa sobre las ideas, propuestas, planes, etc. Así quien no tiene acceso está obviamente en desventaja, casi fuera de la competición.

La segunda considera que la televisión tiene un rol no solo como megáfono, sino también como factor de formación sobre los criterios en cuanto a políticas de fondo, de mediano y largo plazo, y hasta de valores y creencias.

La tercera asigna a la televisión un lugar aún más relevante, porque le atribuye un verdadero poder de persuasión aun en tiempos determinados y coyunturas. En este sentido su uso electoral, por ejemplo, es decisivo[163].

d. Siguiendo con este recorrido por diversos autores, cabe señalar que más radical todavía es el norteamericano Noam Chomsky, para quien en las sociedades modernas la influencia de los gobiernos por medio de la propaganda y el uso de los medios respecto de las ideas, doctrinas y preferencias políticas de la población es muy importante, sin que quepa distinguir la ideología del gobierno, pues sostiene que se verificaba en los regímenes del socialismo soviético, en la Alemania nazi o en el capitalismo norteamericano. A estos sistemas de control ideológico lo llama thought control, afirmando que de tal modo la gente puede llegar a creer en disparates[164].

Para el referido la influencia es tan grande que el consenso o la legitimidad del sistema político estadounidense en particular y el capitalista en general se asienta sobre un show mediático organizado por las elites mientras la mayoría permanece pasiva[165]; y sostiene que el sistema entra en crisis si esa pasividad se rompe.

e. En principio, descritas las tesis antes mencionadas brevemente -y sin perjuicio de la mayor o menor adhesión a las mismas- podemos decir que lo que no está en los medios de masas no es ni siquiera conocido por gran parte de la población de un país. Así, algo tan crudo como que lo que no está en los medios de masas es irrelevante como posibilidad de consumo o de elección política, parece una verdad. Sería discutible si existen o no ideas o debates políticos en los que participe la población (no la elite dirigente) que no estén en los medios de masas, pero creo que es posible afirmar que no hay oferta electoral que no se conozca por ellos.

Y aun los movimientos contestatarios o ajenos a la construcción política tradicional más diversos como los grupos guerrilleros[166], los partidos locales, los movimientos de desocupados, feministas, antiglobalización etc. son conocidos por la masa, por “el gran público”, por los medios masivos de comunicación (medios escritos, radios, televisión o internet).

Es pues en general aceptado que los medios, en especial la televisión, tiene fuertes efectos sobre la vida política. Por ello, no pretendo decir nada nuevo al afirmar en esta introducción que los medios de comunicación se han transformado en una herramienta relevante e imprescindible para la política moderna.

Veamos en lo que sigue una breve referencia al modo de análisis de los autores en los siglos XIX y XX y, por fin, una visión crítica vinculada a la teoría de la separación de poderes.

2. Algunas opiniones en el siglo XIX

a. Si bien los temas vinculados a la libertad de expresión, el manejo de la información y los medios de comunicación se han transformado en decisivos en los últimos cincuenta años, como antes señalé, no dejaron de ser analizados por pensadores de los siglos anteriores[167], si bien la mayor atención se centraba en la libertad de expresión y de prensa[168]. Y aun cuando mayoritariamente la tendencia era la expresión de un gran optimismo por los efectos benéficos que ellos traerían sobre la comunidad política en orden a una mayor libertad y autonomía personal respecto de las decisiones políticas, no faltaron algunas voces que contradecía ese optimismo.

En efecto, hoy muchos autores expresan opiniones críticas respecto de la relación actual entre los medios y el poder. Pero, reitero, cabe recordar que las teorías del siglo XIX eran profundamente esperanzadoras respecto del rol del periodismo, la libertad de expresión y de prensa en tanto se creía firmemente en la posibilidad de alcanzar verdades y acuerdos sustantivos por medio de la discusión y del debate deliberativo, expresado no sólo de modo simbólico y teatral en la institución parlamentaria.

El pensamiento clásico sobre los medios de comunicación y la libertad de expresión surge a partir de concebir al principio deliberativo como un elemento esencial de la constitución política: la opinión pública ilustrada impide el despotismo. Desde esa visión, autores como Condorcet (quien afirmaba que donde existe libertad de prensa el abuso de poder es imposible), Kant o Bentham depositaban en el periodismo y en la libre discusión una gran expectativa respecto de que constituirían un importante límite a la arbitrariedad política[169]. En verdad, hay que corresponder a ese pensamiento afirmando que sin dudas tenían razón en tanto que la prensa fuera independiente del gobierno o, en otros términos, mientras la prensa tuviera intereses independientes o diferentes de los gobierno, o al menos sus intereses no fueran coincidentes. En este sentido es de provecho recordar que también Hegel creía posible que la opinión pública “alcance por primera vez el verdadero pensamiento, la inteligencia de la situación y concepto del Estado y sus problemas”[170].

Sobre esta base filosófica y política se construyó una fuerte doctrina de la libertad de expresión como derecho necesario para el logro de la libertad política, pero tras esa sana doctrina, creo, ha sido soslayado por la teoría constitucional el estudio de los medios de masa y su influencia política, y lo que antes era el vehículo de aquella libertad, tal vez hoy haya devenido no solo en uno de sus peores obstáculos, sino en un instrumento de dominación política.

3. Los autores críticos en el siglo XX

a. Parece claro que desde el siglo XIX mucho ha variado, y aquellos filósofos que creían en las virtudes del debate político libre por medio la prensa no advirtieron que los medios de masas se transformarían en grandes empresas con intereses comerciales, ideológicos y políticos en el mismo estado, de modo que lejos de ser neutrales, críticos o naturales controladores del poder, devendrían en muchos casos en funcionales o en parte del arreglo que conforma cada estructura de poder estatal o dominante.

Del mismo modo, la gran empresa periodística se apartó de ese ideal romántico de ser solo el vehículo del gran debate de ideas que llevaría a los pueblos a un desarrollo ético e intelectual en temas públicos. Se atribuye a William Hamilton, editor del Wall Street Journal, haber referido que “Un diario es una empresa que no debe absolutamente nada a un público que no tiene sobre ella ningún derecho. La empresa, por tanto, no está afectada por ningún interés público. Es propiedad exclusiva de su dueño, que vende un producto manufacturado por su cuenta y riesgo”[171].

b. La influencia de los medios en las decisiones electorales era ya a mediados del siglo XX un dato insoslayable. Un constitucionalista clásico como Leowenstein señalaba relevancia de la capacidad financiera para las campañas electorales, es decir para el desarrollo de la propaganda y difusión de la propuesta política, lo que derivaba en una desigualdad de las chances electorales. Según Montecuccoli –citado por Leowenstein- rige en una campaña electoral la triple necesidad que se verifica en una guerra: dinero, dinero y otra vez dinero[172].

Es indudable que el tema de la libertad de expresión, representada en la libertad de prensa o imprenta, cuya regulación se reconoce en casi todas las constituciones posteriores a la revolución francesa, era materia de los politólogos y constitucionalistas, y en su interés por el tema se expresa en la relevancia que se daba al tema en el siglo XIX y principios del XX, como se aludió en el anterior capítulo. Pero las primeras décadas del siglo XX traen otros elementos pues aparecen el cine[173] y la radio[174], que ya desde la década del ’30 es influyente en la política y, en Estados Unidos por ejemplo, había logrado una mayor afluencia de votantes a las elecciones. Pero la irrupción de la televisión a partir de la década siguiente modificó el panorama. Y si en la década del 50 se discutía entre los intelectuales su influencia en el pensamiento político y el comportamiento electoral, en los ’60 su relevancia era innegable.

Es pues notable que en una primera etapa los estudiosos fueran renuentes a reconocer la influencia de los medios electrónicos en las opiniones políticas y decisiones electorales. Mas, obviamente, eso fue variando. Ya en la década del 50 algunos analistas calculaban la cantidad de horas que un niño pasaba frente a un televisor a fin de evaluar la influencia en el pensamiento que ese niño iba conformando, y comprobaban que tanto la cantidad de horas como la cantidad de aparatos por habitante iban en aumento constante. En esos años los estudios comprobaban que un número cada vez más relevante de la población en Estados Unidos, por ejemplo, solo conocía al presidente por la televisión y que la mayor información sobre la política la obtenía de ese mismo medio[175].

Para ser más precisos, es en 1948 cuando debuta la televisión en las elecciones de ese año en los Estados Unidos, pero formalmente ingresa en las campañas electorales con un aviso de Eisenhower en 1952[176].

Sin embargo, la mayor influencia de la televisión se advertía no tanto en las campañas formales, sino en los programas de noticias políticas.

Aun autores como Umnberto Eco, que a principio de esa década no se mostraban unilateralmente pesimista respecto de la televisión, en modo alguno negaban la influencia del medio ni que ella aumentaría, y advertían que si bien podía tener efectos benéficos y contribuir a una sociedad más democrática si se la usara “en el espíritu de la constitución y a la luz de la inteligencia”, podía resultar un instrumento poderoso de dominación y de formación oculta de a opinión[177].

A fines de los ’60 era innegable su enorme relevancia[178].

Desde aquella década del 50 la influencia de la televisión en la vida social y política ha ido en aumento. Y esto se verifica tanto en cantidad de horas que adultos y niños pasan frente a un televisor, como que ella resulta la mayor fuente de información política. También es un dato cierto que la cantidad de televisores ha ido en aumento en todo el mundo.

c. Ante esta situación, los pensadores han comenzado a expresar ideas y tesis para adaptar la teoría política a esta realidad.

El filosofo norteamericano contemporáneo Owen Fiss plantea repensar la libertad de expresión como un concepto social y no individual en relación con la igualdad y, aun dentro de un esquema constitucional clásico, ha propuesto una mayor intervención del Estado.

La democracia, opina, requiere no solo una elección, sino aquella que se hace con información y condiciones adecuadas para la reflexión. Así la intervención del estado, como va a influir en el debate público, debe ser muy cuidadosa, porque -para el autor- la libertad de expresión es una garantía de la autodeterminación, en tanto asegura la riqueza y plenitud del debate público.

Fiss destaca la influencia de la economía en la determinación del contenido de los medios de masas, aun ante la revolución tecnológica que se evidencia y que es cada vez más impactante. Por ello acepta (y auspicia) la intervención del estado para no dejar a la libertad de prensa directamente en manos de las leyes del mercado[179].

En su criterio el debate constitucional sobre la libertad de expresión, la igualdad y el acceso a los medios de comunicación cuando éste no es ilimitado en los Estados Unidos ha sido visto como una tensión entre el principio de autonomía –reclamado por el titular del medio para expresar o dejar de expresar conforme a su voluntad- y el de igualdad. En ese marco, la tradición jurisprudencial se inclinó siempre por la autonomía en virtud de considerar que se afectaba la libertad de expresión si el estado se entrometía y determinaba qué contenidos debían ser difundidos, etc.[180]. Para Fiss esto tiene causa en que tradicionalmente el derecho a la libre expresión fue concebida para el “orador callejero” y, para asegurar su libertad de expresión, nadie, ningún funcionario policial, podían impedir que manifestara con libertad sus ideas.

Por ello, al resolver los conflictos de este siglo en materia de libertad de expresión, la Corte Suprema asimiló de algún modo a las empresas de medios con el orador callejero y, de esta manera, se protegió a ultranza su autonomía. Por tal motivo afirma que la Corte –en el período Burger- decidió que una ley que concedía el ingreso a los medios de comunicación escritos a quienes pretendían presentar puntos de vista diferentes era inválida; que el estado no debía garantizar el acceso a los medios para formular anuncios de opinión; que los gastos políticos de los ricos no podían ser limitados; etc. Para Fiss el capitalismo ganaba siempre, por imperio de esa tradición de respeto absoluto por la autonomía.

La crítica de Fiss a esa tradición finca en que, como es obvio, no es relevante para el debate político de la sociedad el orador callejero y sí la expresión por los medios masivos de comunicación y, por tal motivo, si la democracia necesita el debate amplio, rico y desinhibido ello no se logrará si los medios –limitados- son inmunes a medidas igualitarias en el acceso y expresión.

Admite que la empresa de medios es un orador y no solo un foro, y que merece la protección de su autonomía, pero esto no impide -a su criterio- que el estado promueva un uso igualitario de los medios en tanto éstos son escasos, limitados. Y, tales medidas, se deben fundar en el principio de la libertad de expresión en tanto esta regla no es una defensa del individuo, sino de un estado social de cosas, necesaria para la existencia del debate real y de la democracia.

No cree Fiss que la responsabilidad de un trato igualitario sea atribuible de modo exclusivo al capitalismo, pero en este sistema el mercado no garantiza que todas las opiniones relevantes serán oídas, sino solo aquellas que son defendidas por los ricos, por quienes pueden acceder a los mayores anunciantes, etc. Ante esta situación, aun cuando la intervención del estado también puede distorsionar el debate, es imprescindible para que exista lo más parecido a un perfecto “mercado de ideas”.

Si el estado es el que concede la autorización para utilizar los limitados espacios para la comunicación, concede beneficios tributarios, etc., ello revela que las empresas de medios tienen un fuerte componente de función pública a la par de su esencia como empresa privada.

En este contexto, Fiss cree que en la modernidad el enemigo de la libertad de expresión no es el policía (el Estado) que hace callar al orador callejero, sino un estado social (el control por pocas empresas de los medios, escasos).

Ahora bien lo que propone es que el estado establezca medidas paliativas a este sistema que afecta la libertad de expresión. No propone un “ataque sobre a estructura social misma”. Veamos el punto en sus palabras: admite que “las concentraciones de poder deberían ser atomizadas y esparcidas de una manera que le habría gustado a Jefferson. Un enfoque tal –sigue diciendo- propone un remedio que va directamente a las fuentes del problema, pero como una cuestión social o legal y quizá como una cuestión ética, seguramente está más allá de nuestro alcance. La Primera Enmienda no requiere un revolución. Puede exigir, sin embargo, un cambio de nuestra actitud acerca del Estado. Deberíamos aprender a ver en el Estado no sólo a un enemigo, sino también a un amigo de la libertad de expresión; como cualquier actor social tiene el potencial para actuar en ambas direcciones, y usando el enriquecimiento del debate público como piedra de toque, debemos comenzar a discriminar entre ellas”[181].

Sin perjuicio de profundizar luego en el tema, advierto que si bien aparece con sinceridad en las ideas de Fiss una objeción directa a la propiedad privada casi monopólica de los medios de comunicación masiva, la solución que propone no va a las causas sino a los efectos. Probablemente, porque el autor considera (y con pesimismo diría que debe tener razón) que algunos efectos son modificables, más las causas, como refiere, están lejos de nuestro alcance.

Sin embargo, mi intención en este texto es señalar una suerte de contradicción en la doctrina constitucional o en la teoría política, por lo que intentaré atacar esas causas, al menos desde el punto de vista teórico[182].

Opino que Fiss pone en crisis el uso de los medios o, mejor, el acceso a ellos, pero no plantea una regulación diferente o alternativa para el régimen de propiedad o el modo de distribución de las posibilidades de emitir radio y televisión (concesión de las ondas hertzianas), etc., sino que propone medidas paliativas mediante una mayor intervención del estado considerando que, en definitiva, serán los jueces los que en la práctica pondrán límites a los eventuales excesos de las regulaciones.

El argentino Carlos Nino coincide con Fiss en cuanto a que es necesario propugnar por un acceso más igualitario a los medios aun a costa de dejar de lado la maximización de la autonomía, o repensando esta como la del público –por ejemplo los niños- cuya autonomía se expande con la diversidad. Por ello Nino promueve un sistema mixto, donde intervenga el mercado pero también el Estado para asignar los espacios (decisiones de mercado más decisiones políticas)[183].

d. Otro autor, Sartori, afirma que como la democracia representativa no es un gobierno del saber sino un gobierno de la opinión, es decisivo que el público tenga opiniones propias. Por ello considera grave el poder que ha adquirido la televisión, que fabrica una fuerte opinión teledirigida, porque vacía a la democracia[184].

e. El ya citado filósofo norteamericano Chomsky ha dicho que existen tres tipos de organización de los medios de comunicación: a) el oligopolio de las grandes empresas, b) el control estatal, c) una política democrática como, afirma, proponen los obispos brasileños.

Chomsky realiza una severa crítica a los países que, como Estados Unidos, tienden a la eliminación de los sindicatos y organizaciones populares que interfieren con el poder privado. En este esquema –sostiene- el poder de las clases altas se consolida con un sistema electoral que, cada vez más, se expresa como un ejercicio de relaciones públicas, de marketing[185].

Ese sistema electoral, para el autor, se basa en una fuerte presencia de los dos partidos que se ofrecen como alternativas electorales en los medios de comunicación, controlados por los grupos económicos más poderosos[186]. No existe entonces más que un solo discurso, encarnado en dos opciones que se diferencian solo en matices. Esta política de las clases dominantes se ve facilitada por una muy baja participación de las clases sociales de menores recursos, auspiciado esto por la no obligatoriedad del voto[187].

Para él existe un monopolio del ciento por ciento de los medios de comunicación en manos de las principales corporaciones capitalistas lo que torna imposible la expresión seria y sostenida de un punto de vista diferente. Este monopolio opera en el caso de las elecciones de modo tal que lleva a la opción electoral al limite de la decisión entre dos opciones que en cualquiera de los casos remiten a las decisiones previas de dos grandes grupos de inversionistas[188]. Por cierto, la existencia de monopolio u oligopolio en los medios se advierte en gran parte del mundo[189].

Vistas algunas opiniones críticas vinculadas a la influencia de los medios en las decisiones sociales y su posesión casi monopólica por las clases o grupos dominantes, sugiero relevar algunas tesis vinculadas al régimen electoral y el sufragio.

4. El sufragio

a. Mucho han evolucionado los sistemas políticos hasta consagrar casi de modo unánime el voto universal y secreto.

Atrás han quedado pues los críticos del carácter secreto del voto como Cicerón o Montesquieu, quienes se oponían a tal carácter del sufragio porque, según su visión, de ese modo el pueblo no podía tener como guía el voto de los personajes relevantes de la sociedad[190]. Cabría señalar que hoy la utilización por los publicistas y políticos de figuras públicas del arte o el deporte durante las campañas políticas parecen haber tomado en cuenta esas objeciones de aquellos críticos.

Montesquieu, no obstante su oposición al voto secreto, defendía con fervor el respeto y cuidado de las leyes electorales pues, si el pueblo era el soberano, de su exactitud dependía el logro de esa voluntad, tanto que con cita de Libanio recuerda que en Atenas algunas violaciones –como permitir que votara un extranjero mezclado con los atenienses- era castigado con la muerte, como una violación de la soberanía[191].

En materia de elecciones es interesante lo que el politólogo argentino Nun recuerda como una diferencia entre la democracia de Atenas y la de Esparta. En la primera los ciudadanos participaban en el ágora (no las mujeres, los metecos y los esclavos) pero sus instituciones representativas se conformaban mediante el azar, pues los atenienses no consideraban democrático el voto ya que favorecía a los ricos, a los aristócratas y a los exitosos. En cambio, en Esparta los candidatos desfilaban ante el pueblo, que los vivaba o no según sus preferencias, y en un recinto adyacente los evaluadores registraban la intensidad de las manifestaciones para determinar los ganadores (aparentemente, este régimen le parecía infantil a Aristóteles)[192].

Así, según Montesquieu, el método democrático para designar a los magistrados era el sorteo, mientras que la elección era el sistema de la aristocracia. Solón en Atenas estableció un sistema de sorteos, pero luego los designados eran sometidos a controles antes de asumir[193].

b. Modernamente la elección de los líderes y cuadros políticos más importantes, para integrarlos en los lugares de decisión institucional en la burocracia estatal[194], se desarrolla mediante un acto eleccionario, donde los mayores de edad seleccionan el candidato entre un conjunto determinado de ofertas por medio del sistema de “voto universal y secreto”.

Tanto en Europa como en América, la ampliación del universo de electores fue paulatina, hasta llegar a la actualidad donde la limitación es por edad y nacionalidad, siendo abandonados –en general- las discriminaciones por raza, sexo, religión o capacidad económica. Por ejemplo, hasta el siglo XIX los sectores dominantes de la burguesía dudaban de conceder el voto universal a los proletarios para las elecciones de los cuadros gubernamentales[195]. De ello da cuenta, entre otros, los textos de Marx, para quien la conquista de ese derecho era un paso relevante en ciertos supuestos para el desarrollo de la lucha de clases, motivo por el cual, a su juicio, su abolición por el partido burgués en la Francia de mediados del siglo XIX fue una prioridad de la burguesía para detener el avance de los obreros[196].

Hoy no parece que el voto secreto y universal ponga en duda ningún sistema capitalista. ¿Qué ha cambiado? Tal vez el manejo de los medios[197] y el modo en que el sufragio se ha transformado en muchos lugares en un producto más que se “vende” con marketing, publicidad y se conduce, precisamente, con el control de los medios de comunicación. El voto (universal y secreto) en las sociedades de masa se ha devenido en cierta medida en un tema de marketing e imagen, expresada por los medios masivos de comunicación.

Pero antes de esta sociedad de masas del siglo XXI desarrollada durante el siglo XX, ya a comienzos de ese siglo pasado se advertían voces que negaban eficacia al sistema. En aquellos momentos –y aún antes- se refería que como la elección masiva no expresaba la sumatoria de las voluntades o que como ésta se acota a una limitada cantidad de opciones, no hay elección del gobernante sino legitimación de elites.

En efecto, ya Hegel sostenía que cuando la elección es masiva se observa indiferencia por dar el propio sufragio por la poca incidencia del voto de cada persona, y esto lo relacionaba con el resultado que derivaba en que la elección terminaba siendo decidida por unos pocos[198].

Schmitt[199] expresaba en su Teoría de la Constitución (crítica de la Constitución de Weimar) fuertes reparos a lo que ya se denominaba la “opinión pública” como así también al método eleccionario en tanto ofrecía al elector un limitado menú entre los candidatos postulados[200] o las opciones a decidir en un referendum. En otros términos, que quien planteaba la cuestión -fuera para la elección de personas o para resolver un tema político- decidía la respuesta por manejos y técnicas de sicología de masas, lo que contradecía el principio de “la mayoría decide”. Asimismo, afirmaba que el voto secreto transformaba al ciudadano en un “particular aislado”, que manifestaba su opinión en el ámbito de lo privado, de modo que de una sumatoria de opiniones privadas se pretendía derivar una decisión pública. Por fin, entre otras críticas, afirmaba que el modo de contar las abstenciones, etc. implicaba la negación del principio de la mayoría como unidad decisoria[201].

Luego, desde un punto de vista político, el mismo Schmitt afirmaba que la democracia con voto universal era en realidad solo realizable con fuertes limitaciones a la participación de los que pueden ejercer el voto. A tal fin señalaba que todos los estados que se jactaban de democráticos (Inglaterra, EE.UU., etc.) limitaban el derecho de voto a los nacionales, aun en supuestos de posesiones coloniales, protectorados, etc. que existían en esa época y las que para los centros imperiales o coloniales constituían, en el orden político, naciones extranjeras, pero en el derecho internacional territorio propio (una “bella fórmula”, ironizaba).

Es que, para Schmitt, la democracia que se conocía en la práctica (primer cuarto del siglo XX) sólo podía desarrollarse en ámbitos políticos (estados) donde se diera una homogeneidad, pero todos los estados que se reputaban democráticos prohibían el voto a los extranjeros, como método de mantener esa homogeneidad. El “voto universal”, a su juicio era (y sigue siendo), en realidad, el voto para los nacionales. Así, la doctrina del voto universal para todos los hombres del mundo constituía un postulado del liberalismo como doctrina ética, mientras que la expresión política de la democracia real la rechazaba. Para Schmitt, entonces, la necesidad de la homogeneidad que se advierte en Rousseau es la base de la democracia moderna, y requiere la identidad entre gobernantes y gobernados.

El autor alemán citaba a Pufendorf (De jure Naturae et Gentium, 1672, t. VII, cap. VI, artículo 8), quien refería que en una democracia, donde el que ordena y obedece es el mismo, el soberano –es decir: la asamblea constituida por todos los ciudadanos- puede modificar las leyes y la constitución, y, por ende, no hay posibilidades de control (separación de funciones); en cambio, en una monarquía o aristocracia (ubi alii sunt qui imperant, alii quibus imperatur) es posible un contrato mutuo y, por ello, la limitación del poder estatal[202].

Va de suyo que las críticas y defensas al sistema electoral (o a los diversos sistemas electorales, directos o indirectos, proporcionales o por mayoría y minoría, con cupos femeninos, por distritos, con posibilidad de tachar o seleccionar candidatos, con monopolio de los partidos políticos o sin él, etc.) no se agotan en los anteriores párrafos existiendo enorme literatura. No haré enciclopedismo recorriéndolas, y, para confrontar algunas que me han llamado la atención, sugiero ver la nota a pié de página[203].

En defensa del sistema electoral se aduce que muchas son las críticas, pero que no se proponen mecanismo que lo superen, siendo deseable que esa participación en la selección de candidatos etc. se complemente con muchas otras formas de integración en la vida social y política y en la organización estatal, fuera por medio de mecanismos de democracia directa, partidos políticos, organizaciones no gubernamentales, sindicatos, etc.

En relación con lo antes referido creo que es digna de mencionar una irónica reflexión de Learned Hand, quien fue juez en los Estados Unidos y afirmó: “Yo pienso que sería extremadamente molesto ser gobernado por un grupo de Guardias Platónicos, aun si supiéramos cómo elegirlos, lo que yo con toda seguridad no sé. Si ellos estuvieran a cargo del gobierno, yo perdería el estímulo de vivir en una sociedad en la que yo tuviera, al menos teóricamente, alguna parte en la dirección de los asuntos públicos. Por supuesto, yo sé qué ilusoria sería la creencia de que mi voto determina algo; pero al menos cuando voy a las urnas tengo la satisfacción en el sentido de que todos estamos participando de una empresa en común. Si usted replica que la oveja de una manada puede tener el mismo sentimiento, yo replicaría como San Francisco ‘Mi hermana, la Oveja’.” [204].

c. Ahora bien, a mi juicio, las críticas más fuertes al sistema electoral no fincan en temas técnicos[205], lógicos o filosóficos, sino en la brutal incidencia de los medios masivos de comunicación en la decisión de cada votante.

Y, en verdad, la crítica no sería a la influencia de los medios en sí, pues ¿qué tiene de censurable el intentar convencer a una persona respecto de las bondades de una propuesta o idea?, sino en la unilateralidad del mensaje que surge de la posesión oligopólica de los medios.

De tal modo, si el voto -en una sociedad de masas- se transforma en el único (o más importante) modo de participación de la población en las decisiones políticas, se llegaría a la consumación de la muerte del ideal de la soberanía popular si esa expresión es, aunque sea parcialmente, determinada por una visión única[206].

Sobre tal incidencia, como ya se he señalado acá, se ha escrito mucho y no reiteraré el punto, pero pensemos cómo resultaría una decisión electoral si los candidatos no se conocieran por los medios masivos de comunicación. Sería necesario un sistema de elección, representación y participación masivo, con muchos más militantes que deberían difundir las ideas, imagen y proyecto de cada candidato por medios más artesanales, sin influencia de la tecnología que deriva de la posesión de capital. Las decisiones electorales, seguramente, no serían iguales.

Me adelanto a señalar que no pretendo de ningún modo volver a una suerte de edad de piedra tecnológica a los fines electorales, sino que sugiero –como un ejercicio mental de contrafácticos- suponer un mundo moderno sin medios masivos de comunicación e imaginar las consecuencias electorales. Ello nos hará apreciar la relevancia política de ellos y, así, la gravedad de la omisión de la teoría constitucional.

Es cierto que cuando (hasta el siglo XIX) no existía la televisión ni la radio, la prensa escrita era el medio y, por otro lado, no existían muchos lugares donde la elección de los altos funcionarios se hiciera por medio del voto universal y secreto. Pero hoy, en un sociedad de masas, lo que sería necesario es una red de militancia y participación mucho mayor.

Tal vez alguien podría decir que no es pensable el voto universal y secreto como método de selección en sociedades de masas sin medios de comunicación. Si esto fuera así, nuevamente, se resalta la relevancia de éstos en la determinación del voto. Y, en el mismo sentido, la gravedad de la omisión de la teoría constitucional que en general limita el estudio a la libertad de expresión e información, no advirtiendo que el oligopolio de los medios es un problema constitucional.

B. La teoría constitucional con relación al tema

1. Si los medios masivos de comunicación son entonces relevantes para la conformación de la decisión electoral que resuelve la integración de los órganos más importantes del estado, creo que existe un problema del que la teoría política y jurídica se deben ocupar y que, probablemente, merezca una regulación constitucional.

Me refiero con esto a que la teoría constitucional, que basa parte de su estructura en la doctrina de la división de poderes (sea en su versión tradicional vigente aún en casi toda América o en la más moderna de parlamentarismo, donde luce atenuada[207]), no puede tratar con indiferencia un tema que resulta esencial pues hace al modo de integración de los poderes estatales o, mejor, a la selección popular de los más altos funcionarios del estado. Es que estos temas, como recordaba Montesquieu, hacen a la “administración” de la soberanía popular.

La teoría política implícita en la doctrina constitucional, por su lado, no puede ignorar a un sector empresario o a un tipo de empresa que puede determinar el modo de conformación de las estructuras políticas gubernamentales.

En cualquier caso las omisiones implican dejar de lado los principios que informaban la doctrina de la separación de poderes -o funciones- y la idea del control recíproco y el ejercicio balanceado.

Afirmo lo anterior porque si desde una sola fuente (el control del aparato que influye en las decisiones electorales) se puede controlar –en parte- el modo de conformación de los poderes u órganos provenientes de la elección popular (el legislativo y ejecutivo) los que, luego, en la mayoría de los casos, designan al poder judicial (esto agudizado donde también los magistrados se seleccionan por voto popular), parece ingenua o poco atenta a la realidad la teoría que ignora semejante fuente de poder.

2. La visión clásica del tema desde hace siglos, con íconos conocidos como la declaración francesa de los derechos del hombre y el ciudadano, centra la cuestión en el derecho individual a la libertad de expresión. El tema fue esbozado antes, y siendo amplia y profunda la literatura existente, no creo oportuno tratar el tema acá.

Estimo que a fin de mantener el hilo argumental será suficiente recordar que desde fines del siglo XVIII se incorporaron en casi todas las cartas constitucionales cláusulas que garantizaban la libertad de expresión y de imprenta. En algunos casos la restricción también incluyó referencias al reparto de las competencias en los estados federales entre los gobiernos locales y el central[208]. Al respecto, para quien quiera profundizar en este tema pero vinculado a la regulación en Argentina, remito al anexo de este trabajo.

Modernamente se ha comenzado a desarrollar un concepto más amplio y complementario al de la libertad de expresión, cual es el derecho a la información.

El tema, a mi juicio, tiene dos aristas fundamentales. El derecho individual a la libre expresión e información, por un lado, y, por el otro, la función política que la generación de un libre y amplio debate cumple en un sistema democrático.

Y si bien la tendencia es buscar instituciones como el derecho de réplica, la regulación de un acceso igualitario en los días previos a la competencia electoral o la limitación de los gastos de campañas electorales, a mi modo de ver se trata de intentos muy tímidos donde no deja de verse el conflicto con la visión decimonónica. Como bien señala Fiss la doctrina de la libertad de expresión se desarrolló en función de impedir que “el orador callejero” fuera jamás molestado por la autoridad, pero en la actualidad se ha sustituido a ese individuo que se expresaba en la calle por la gran empresa de comunicación, lo que lleva a conclusiones injustas.

3. Ante esta posición de analizar el problema de la comunicación social fundamentalmente desde el derecho individual a la libertad de expresión y su correlato colectivo (empresario o político) en la libertad de prensa se alzan autores que advierten la limitación de ese tipo de análisis.

En efecto, como se dijo, existen voces preocupadas por esta deficiencia de la teoría constitucional que a su vez auspician mayores intervenciones del Estado. Pero, en general, también giran sobre la libertad de expresión y, en menor medida, el derecho a ser informado[209]. Las propuestas van desde extremar el uso de instituciones como el derecho a réplica[210], la no discriminación en el acceso a los medios, etc., hasta una regulación más fuerte, considerando a los medios de comunicación como servicios públicos o estableciendo reglas antimonopólicas respecto de la regulación de las ondas hertzianas, aun con instituciones de participación ciudadana, etc.

El derecho a la información plantea el punto de un modo más adecuado, pero también parcial, al menos a mi juicio. En efecto, el derecho a la información nos remite a una atribución del sujeto pasivo de la comunicación a recibir información y opinión objetiva, veraz y diversa, es decir, pluralista. Es que atento a las dificultades de determinar en muchos supuestos cuándo una información (descriptiva) es veraz, y que estas dificultades se agudizan si el caso remite a establecer si una opinión es o no “objetiva” -toda vez que la opinión es valorativa-, podría sostenerse que la única garantía para asegurar esos requisitos de la información y opinión es, precisamente, la variedad o pluralidad.

Sin embargo, creo que las propuestas de consagración de instituciones más reguladoras de modo de marcar límites a la libertad de empresa en materia de propiedad y uso de los medios de comunicación a fin de evitar el monopolio u oligopolio y garantizar así el pluralismo, carecen de una teoría fuerte que acredite que su incidencia será tal que permitirá evitar el oligopolio. O, en otros términos, que es necesario una tesis más fuerte que permita desarrollar instituciones realmente efectivas pues creo que esas instituciones son benéficas, pero insuficientes para asegurar el ansiado pluralismo si previamente no se advierte que el sistema democrático no puede desarrollarse con oligopolio de medios.

Y al referir a pluralismo creo no cabe remitirse a la variedad de ideologías existentes, sino a generar las condiciones necesarias para que todos puedan poseer los medios por los que expresarse. Si antes la preocupación era que el orador callejero no fuera molestado en la esquina donde predicaba, ahora el sistema normativo debería permitir que existan tantas esquinas como oradores deseen expresarse; esto es, que cualquier grupo que quiera tener su esquina para decir algo pueda hacerlo.

En este contexto, pienso que el fundar muchas de esas instituciones en el derecho individual de expresarse y acceder a los medios y de ser informado o recibir opiniones es acertado[211], pero parcial, pues –como vengo intentando demostrar en este texto- resulta una necesidad misma del propio sistema democrático y republicano clásico, sostenido en la separación de poderes y el principio de la soberanía del pueblo. Pues hace a la esencia del sistema político esa pluralidad, por lo que si ella no existe, más que violarse un derecho individual a la expresión o a la información, se construye una sociedad que no es democrática, ya que no se ataca el núcleo del problema cual es el monopolio de los medios en tanto esto influyen decisivamente en el comportamiento electoral, fuente de legitimidad jurídica, moral y política de toda autoridad en la sociedad moderna.

Por ello, aun las visiones más críticas del monopolio omiten el debate sobre el núcleo teórico del conflicto y sobre el problema político real que es, a mi modo de ver y pido disculpas por lo reiterativo, el monopolio y su regulación constitucional.

Como refería, algunos autores con verdad dicen que la regulación administrativa de los medios hace a la libertad de expresión y que, por ello, debe ser objeto del derecho constitucional. Otros sostienen que los medios deben ser vistos como un servicio público[212] y, por ello, ser sometidos a ese tipo de regulaciones[213]. Muchas de esas propuestas presuponen y admiten el enorme poder de los medios y por tal motivo sostienen ideas muy atractivas como afirmar que las licencias de uso de medios de comunicación deben ser otorgadas por períodos no muy extensos, donde el adjudicatario debe exponer un plan o programa ante un comisión mixta y aun en audiencias públicas y, si pretendiera luego renovarla, debería exhibir el desarrollo y satisfacción de los objetivos programados ante la comunidad.

Por cierto, en general estas regulaciones y propuestas se limitan a los medios de difusión estatales o, en el mejor de los supuestos, para la utilización de las ondas hertzianas, limitadas en tanto no admiten un uso indiscriminado. Pero para los restantes medios (escritos[214], televisión por cable, etc.) la teoría no parece en muchos casos realizar demasiados esfuerzos para encontrar razones constitucionales para regular el sistema y evitar el monopolio[215]. Y esta falta de unidad en la concepción del problema, de no advertir que el tema son todos los medios de comunicación y no solo los que están en poder del estado o los que actúan por frecuencias limitadas, también finca en no advertir ese núcleo que señalé: la necesidad del mismo sistema democrático de evitar el oligopolio informativo.

Advierto entonces que existe en el debate sobre los medios un vacío o, mejor dicho, un divorcio entre la teoría constitucional y los estudiosos de la comunicación política.

4. En mi opinión, el problema más relevante desde el punto de vista político no es ya la libertad de expresión como derecho individual a no ser censurado, sino el acceso a los medios y la existencia de un oligopolio en el uso de la televisión, abierta y por cable. Y el acceso a los medios desigual, como se ha dicho, más que la violación de un derecho individual (que sería sólo un error en un sistema que funciona correctamente y podría corregirse con herramientas judiciales) es un defecto del sistema político en sí que vicia su legitimidad. El monopolio de los medios es, desde la teoría política, un vicio que lima la legitimidad del sistema.

Y, reitero, no me refiero con esto a lo que habitualmente se designa como “derecho a la información”, si con esto queremos aludir al derecho de cada individuo a recibir información veraz y no sujeta a manipulaciones o falsedades, pues esto nos vuelve a remitir en cierto sentido a un derecho sujetivo individual al cual cada individuo podría renunciar válidamente, o aun colectivamente con legitimidad política.

En cambio, si por “derecho a la información” se entendiera a la necesidad institucional para una sociedad democrática de que exista abundante y variada información y opinión en los medios de acceso masivo, de modo que el ciudadano pueda elegir en cada caso si consume o no información y opinión, y si emite o no información u opinión, entonces creo que estaría más cerca de acordar con esos autores.

En pocas palabras: si la legitimidad del sistema reposa en el origen democrático de sus instituciones y en el concepto de la “soberanía del pueblo”, la incidencia de un dispositivo como los medios de comunicación que es administrado como monopolio u oligopolio lo revela como no democrático. Es un vicio “sistémico” como gustarían llamar algunos. Los signos de este vicio son, en mi criterio, la incidencia decisiva de los medios de comunicación sobre las decisiones electorales que conforman los poderes políticos constitucionales, el monopolio de los medios y, por tanto, la existencia de un poder político –las empresas de comunicación- con influencia relevante sobre los poderes constitucionales clásicos, influencia que la teoría ignora y que, en la práctica, nadie controla más que marginalmente o por detalles (normas sobre moralidad de contenidos, acceso a ellos durante breves períodos electorales, ciertas reglas antimonopólicas no suficientemente fuertes, etc., pues más allá de algunas reglas que proponen evitar la conformación de “multimedios”[216] es un hecho que en todo el mundo las grandes empresas informativas y de medios de comunicación dominan el mercado).

Resumiendo: no ha sido entonces mi intención tratar temas como la ya clásica doctrina de la libertad de expresión, consagrada desde la revolución francesa en todas las más relevantes declaraciones de derechos, tratados y constituciones. Tampoco en lo que modernamente se denomina como derecho a la información de la población, aun cuando es ese derecho el que más se acerca desde el punto de vista individual de cada ciudadano a lo que propongo discutir desde el punto de vista de la organización constitucional. No pretendo abundar sobre el derecho de la población a producir y recibir información y opinión amplia y variada, pues un debate ya de siglos lo hace innecesario, sino de repensar las instituciones constitucionales que deberían asegurarlo de modo que los medios de comunicación sean más que un negocio, esto es, un instrumento de debate y construcción democrática como en su momento se pensó en la asamblea o el parlamento, tal como vimos antes.

Mi idea de un estado democrático en relación a los medios de comunicación sería la de un lugar donde las posibilidades de expresión fueran infinitas y todas las ideas se expresaran con igual fuerza (igual potencia técnica, igual difusión publicitaria, iguales medios económicos, etc.). El mercado informativo y de expresión perfecto, como dirían los autores norteamericanos. De tal modo cada ciudadano elegiría según sus criterios qué información y opinión consumir en cada caso. Se fusionan acá las necesidades del sistema institucional con los derechos individuales a expresarse e informarse.

Asimismo, ese ideal implicaría también, obviamente, la posibilidad ilimitada de la expresión de cada ciudadano en alguno de esos medios. Como si estuviéramos en la plaza de una ciudad que se gobierna mediante la democracia directa y donde el único medio de comunicación es la voz humana y todos se escuchan con respeto absoluto.

Pero si esa utopía no existe o resulta imposible de concretar, considero que las regulaciones deben tender del mejor modo a la construcción de modelos análogos[217].

Por ello, volviendo a una utopía, pero ahora tecnológica, si las ondas hertzianas fueran ilimitadas la instalación de canales de televisión de aire y radios debería ser libre. En cambio, su limitación obliga a la regulación.

Del mismo modo, las empresas de televisión por cable o por señal satelital deberían estar obligadas a tener sistemas compatibles y exigir que por el mismo sistema tecnológico el ciudadano que compra el servicios de una pueda sin otro esfuerzo que el pagar el precio tener los servicios de la competencia, debiendo estar obligadas a transmitir las señales de aire.

El quid es entonces la regulación de las concesiones de los medios o, mejor, la fijación de un marco global que garantice reglas democráticas y la ausencia de monopolios u oligopolios, fueran de empresas o de opiniones o ideologías o del estado.

Asimismo, si es cierta la relevancia de los medios en la vida política de los estados, la incidencia de las cadenas internacionales de información pone en crisis el concepto de soberanía nacional, tema que no desarrollaré acá pero que vale la pena mencionar.

5. Desde el punto de vista político, a mi juicio, tener presente lo anterior y conjugarlo con el análisis de la doctrina de la división de poderes antes vista, nos lleva a conclusiones importantes.

Como se advierte, esto no implica negar las virtudes valorativas de la doctrina de la separación de poderes, sino de repensar cómo debe componerse. Tampoco es quejarse de la tecnología, sino de atender a sus consecuencias, combatir el monopolio y reclamar que la teoría constitucional se haga cargo del tema. Pues si la teoría indica que debe haber separación en el ejercicio del poder y control recíproco más allá de la buena o mala voluntad de los dirigentes políticos, se deben idear instituciones que lo garantice. De otro modo, la teoría de la división de poderes será solo una ficción y, en verdad, los poderes resultantes de los voluntad popular serán determinados por las grandes empresas que controlan los medios masivos de comunicación. Y, de suyo, no existirán controles y balances recíprocos. Sin teoría, instituciones y práctica sobre esta tendencia del capital a ampliarse y lograr influencia en el poder político por medio del monopolio de los medios, la democracia será solo una intención o, peor, una palabra que legitime la suma del poder y la inexistencia de pluralismo y participación popular real.

6. Resumiendo, parecería por lo visto hasta ahora, que tenemos tres visiones de la inserción política y constitucional de los masivos de comunicación.

Una de ellas, la tradicional, ve a la prensa, aun monopólica u oligopólica, como el contrabalance perfecto del poder del Estado. Es, de algún modo, la visión actual de los grandes medios y de los estados modernos y la actual teoría constitucional, y ha sido criticada desde ángulos tan diversos como los que vimos, desde Schmitt hasta Chomsky, pasando Fiss y tantos otros. La segunda es la de pensadores como Fiss, que dentro del marco actual, proponen algunas reglas democráticas para regular el acceso a la los medios. En este grupo se podría incluir a los que proponen regular a los medios de comunicación siguiendo el modelo de los servicios públicos esenciales pero sin profundizar en las regulaciones. La tercera podría ser la que Chomsky señala como la propuesta de los obispos brasileños.

Desde mi punto de vista el estudio de la doctrina de la división de poderes revela que la teoría es incompatible con el monopolio de los medios.

Es pues de esperar que la teoría constitucional se haga cargo del tema y comience un debate serio respecto de la necesidad de construir doctrinas e instituciones que resuelvan este conflicto.

C. Algunas reflexiones sobre el tema tratado

1. Mis fuerzas llegaron hasta el planteamiento del debate. En este capítulo intentaré señalar, de modo desordenado tal vez, algunas ideas para fundar instituciones que eviten el monopolio de los medios con alguna referencia a los problemas de la teoría constitucional que les debería dar sustento.

2. Como vimos, los teóricos del derecho constitucional, en general, solo refieren a los medios masivos de comunicación desde el punto vista sociológico o desde los derechos individuales a la expresión (por ejemplo, para explicar la cesión gratuita de un muy limitado espacio para difundir el discurso partidario en los finales de la campaña, casi sobre la elección, o para fundar institutos como el derecho de réplica o el alcance de la libertad de expresión ante la censura o el reclamo de terceros por eventuales daños, o la existencia o no de delito ante expresiones difundidas por la prensa que resulten ofensivas o que afecten el honor, etc.) y, aun dentro del ámbito de la libertad de expresión, como un modo de control del poder estatal. En el mejor de los supuestos se analiza el derecho a la información veraz, pluralista, etc. como un derecho necesario para el debate público y la existencia de una democracia participativa[218].

Sin embargo, a mi juicio, aun cuando autores como Nino o Fiss reconocen que sin un debate público serio y amplio no puede haber democracia, no se avanza en las instituciones fundamentales del sistema o en la trama central de la teoría constitucional, como ya fue dicho. En general, el tema de la regulación de los medios no es considerado un tema teórico muy relevante para el derecho constitucional moderno cuando se discute las estructura, conformación, separación y limitación del poder. A mi juicio, de este modo, los teóricos del derecho constitucional incurren en un error.

El modo de funcionamiento de los medios masivos de comunicación debería ser hoy un tema central del debate constitucional, porque nos remite a la expresión de la voluntad política de la comunidad, es decir, a la representación. Y, en la situación actual, implica la negación de doctrina de la división de poderes.

Una buena teoría debería resolver la expresión individual y la propiedad y uso de los medios masivos de comunicación.

No pretendo en estas últimas líneas realizar propuestas concretas o acabadas, sino que intentaré sugerir algunas ideas y vías de estudio.

b. Un primer avance sobre el tema implica repensar el sistema de poderes o, mejor, la teoría de la división de poderes, a fin de analizar cómo se han acomodado los factores de poder de la sociedad en cada una de las instituciones de las constituciones modernas. Fuera en sistemas parlamentarios o presidencialistas, como antes se describió, la democracia de partidos ha transformado el eventual antagonismo o control recíproco entre el parlamento y el ejecutivo en un hecho histórico, al menos en la generalidad de los casos[219].

Asimismo, en la actualidad el debate público se realiza en los medios de comunicación y por ello su preservación como el foro de discusión de la sociedad debe ser un imperativo constitucional.

Y la realidad releva la existencia de un monopolio u oligopolio de medios, los que se han convertidos en grandes empresas comerciales -muchas de ellas transnacionales- con gran influencia en las decisiones de los individuos, lo que ha llevado a que la ideología de un grupo se ha transformado en, prácticamente, la única voz. No en vano se habla en algunas materias del “pensamiento único”.

Por ello, creo que es una necesidad la redefinición del sistema de pesos y contrapesos una vez que admitimos que los antiguos grupos antagonistas representados en los diversos poderes de modo que le dieron origen a las instituciones ya no existen como tales. Asimismo, si reconocemos que los medios, además de ser decisivos en la conformación de la voluntad electoral, poseen más capacidad de influir en las decisiones de los poderes constitucionales que cualquier otro sector o grupo de la sociedad, merecen especial atención por la teoría. Esto se agrava desde que los medios son la expresión de la ideología de las grandes empresas y que, por lógica, defienden tales intereses.

En esta redefinición los medios deben ser incluidos dentro del diseño constitucional y concebirlos como el vehículo de expresión, debate e información de la sociedad. No se trata de afectar el derecho de propiedad de nadie, sino de comprender que el ámbito de debate público no puede ser de propiedad de las empresas como si se tratara de cualquier producto del mercado.

En una imagen tal vez brutal, es como si concibiéramos que la plaza pública donde los griegos construían su democracia fuera propiedad de una persona o empresa que decide quién entra y quién no; que decide qué se dice y qué no: en tal situación, la democracia sería imposible.

En esta idea de rediseñar el sistema de contrapesos y repensar la división de poderes para llegar a una regulación constitucional de los medios de comunicación no estoy negando que ellos puedan ser explotados por empresas comerciales, obviamente, con finalidad de lucro. Sí creo que cualquier diseño debe ser meditado y decidido a partir de asumir esta realidad que hoy, creo, el derecho constitucional no quiere ver.

Es probable que la democracia de partidos haya generado un sistema de contrapesos diferente, mas si esto es así, sería bueno que la teoría constitucional se hiciera cargo y estudiara el funcionamiento constitucional real de modo de proponer instituciones efectivas y no seguir repitiendo fórmulas y dogmas de sociedades que ya no existen. En este sentido, la revalorización de las minorías parlamentarias, y de otros grupos sociales pueden permitir ver de otro modo un sistema de controles eficaz, pero esto, obviamente, excede la intención de este ensayo que solo pretende advertir sobre una teoría inadecuada a la realidad.

c. A mi juicio lo antes expuesto justifica la intervención del estado en tanto está en juego la voluntad popular expresada en el momento electoral, lo que hace a la soberanía popular.

En este sentido, creo que las tesis antes referidas que ven a los medios de comunicación como un servicio público dan un buen comienzo para el análisis. Pero más que un servicio público –aun esencial- como los servicios de agua potable, energía o telecomunicaciones, creo que los medios de comunicación están más cerca de una obligación del estado como es el proveer de instrucción y educación.

Muy pocos negarían que los presupuestos básicos educativos deben ser determinados, provistos y controlados por el estado. Y si hoy un niño está tal vez más tiempo frente a los medios de comunicación (televisión, radio, internet, etc.) que en la escuela, y ellos irradian ideas, sugerencias, valores, etc., va de suyo que influyen en su educación y formación.

Desde ese punto de vista, como un elemento educativo, el estado se permite en casi todas las legislaciones incidir sobre los medios para evitar términos obscenos, contenidos inmorales, discriminatorios o que auspicien la denigración de la dignidad, etc. Si es entonces admitida la influencia de los medios en la formación y educación de los niños y adultos, advertida la capacidad de los medios para decidir voluntades electorales, no parece que puedan existir demasiadas oposiciones teóricas para concebir de un modo más público, racional y comunitario la utilización de los espacios de transmisión por los cuales se desarrollan los medios masivos de comunicación.

No propongo una analogía, sino ver los medios desde este ángulo antes que como una fuente de ingresos para el estado o para las empresas de comunicaciones, sin perjuicio de considerar los réditos económicos. Ello implicaría que el estado deberá establecer, primero, reglas constitucionales para asegurar la pluralidad y evitar el oligopolio. Luego, su legislación debería fijar políticas estratégicas en materia cultural (en sentido amplio, abarcando los aspectos sociales, políticos y aun religiosos o espirituales) a fin de, por fin, asignar las frecuencias y posibilidades de administrar los medios masivos de comunicación. Como es obvio, no pueden ser políticas sectarias ni de partido, sino realmente políticas de estado donde la sociedad discuta y adopte un modelo que deberá desarrollarse en el tiempo. Caso contrario, reemplazaríamos el monopolio de las empresas por el de los partidos o grupos, lo que, a los efectos buscados, sería lo mismo.

Por último, las políticas deberían atender a las consecuencias que la existencia de grandes cadenas informativas internacionales traen aparejadas para la autodeterminación de las naciones, especialmente las más pequeñas. No se trata de fomentar un falso nacionalismo, sino de comprender cabalmente la influencia de los medios[220].

c. Han existido propuestas muy interesantes respecto de la asignación de las frecuencias para emitir radio y televisión. Una de ellas es la que, en la Argentina, bajo la coordinación del profesor Carlos Nino, formuló el Consejo de Consolidación de la Democracia a fines de los años ’80. La propuesta concebía a la comunicación masiva como un servicio público, destinada a garantizar: a) la autonomía individual y, b) el enriquecimiento del debate público. Consideraba incorrecto dejar que el mercado fuera el único mecanismo de distribución de frecuencias, pues no satisface las condiciones de reparto igualitario de la autonomía, toda vez que al tratarse de bienes públicos, la tendencia al monopolio, la desigualdad de recursos y la carencia de neutralidad, desaconsejan esa opción. Por ello, el estado en los estamentos nacional, provincial y municipal debía intervenir en la distribución en un sistema mixto con las empresas privadas y las entidades no gubernamentales. La asignación de las frecuencias se establecía en los tres ámbitos estatales (nacional, provincial y municipal) conforme a la capacidad de emisión, intentando evitar los monopolios y garantizar contenidos pluralistas[221].

d. A mi juicio en una propuesta concreta de regulación de los medios masivos de comunicación[222] debería incluir, por un lado, un sistema de medios estatal, público. Que sea instrumento de gobierno pero en base a una política de estado en materia de integración, cultura y desarrollo político, económico y social. Esas líneas políticas deberían tener origen o ratificación parlamentaria y concebir un plan cultural que comprenda –como dije- aspectos sociales, políticos, espirituales, religiosos, etc. Y atender a las especificidades locales, dando intervención a municipios y provincias.

Además de este sistema de medios estatal se debe admitir y auspiciar un sistema de medios privados, pero no dejando que el mercado sea el único distribuidor de las frecuencias, pues –reitero- no puede ser el fin de lucro y la acumulación de capital el fin principal de un instrumento que, fundamentalmente, promueve ideas, pensamientos, sugerencias de consumo, valores, ideales y proyectos de vida.

Por ello, creo que se debe regular la asignación de las frecuencias y posibilidad de emisiones por parte de los privados, tanto empresas como entidades sin fines de lucro. Y en esto me refiero no solo a las emisoras “abiertas” o que transmiten por ondas, sino también a la llamada televisión por cable. En este último caso, tal vez bastaría con exigir que entre los canales ofrecidos estén los que emiten por medio de los espacios y frecuencias que se licitan y se emiten por aire de modo de asegurar la pluralidad.

Luego, para las emisoras abiertas, debería el estado concebir medios públicos –punto antes ya referido- y medios privados, y, dentro de estos, medios comerciales y culturales.

En el supuesto de los privados (comerciales y culturales) las licencias deberían ser por tiempo limitados (nunca más de diez años, por ejemplo) donde cada aspirante debería ante un órgano estatal o mixto de conformación pluralista exhibir un programa de contenidos, etc. que se obligaría a desarrollar una vez adjudicado bajo pena de revocación de la concesión.

A su vez, al vencimiento de la concesión rendiría cuentas ante el órgano de control -aun en audiencias públicas- del cumplimiento del programa para estar habilitado para volver a competir ante otros oferentes de ideas y proyectos.

Es decir, la propuesta es pensar en controles y reglas democráticas respecto de la asignación de los medios, y aun concebirlas desde la misma norma constitucional.

Llevarla a la práctica es el desafío para un mundo más libre e igualitario.

En otras palabras: la libertad de expresión como doctrina iluminista debe derivar en una concepción doctrinaria de la libertad individual a la expresión, recepción de información variada y veraz y de posibilidad de debate que de algún modo deriva en una concepción comunitaria, que exige una democracia abierta y participativa.

La teoría constitucional, a su vez, no puede continuar con análisis de la separación de poderes que, basados en la estructura política del siglo XVIII, cuanto menos, no concibe, debate ni se hace cargo del brutal poder de los medios de comunicación a partir de que, en los años ’50 cuando irrumpió la televisión, se transformó en un habitante más de cada hogar y, por fin, quedó en manos de las grandes empresas comerciales de los países capitalistas centrales.

Se trata, de algún modo, de legitimar la formación de la opinión pública sobre bases teóricas y políticas prácticas transparentes. Y, de tal modo, lograr legitimidad democrática para los órganos resultantes de la voluntad popular, a la par de hacer efectivo el ideal liberal de evitar la concentración de poder y el monopolio de la opinión.

Ahora bien, un mundo que tiende al monopolio de la información con centros capitalistas muy dominantes nos deja una pregunta ¿se podrá?

[1] Más de un autor ha dicho que la necesidad de la libertad individual lleva a los hombres a construir una autoridad o poder superior a cada individuo para asegurarla; y, así, de modo casi paradójico, perder un poco de libertad para garantizarse el resto: tal vez como si la cultura fuera una suerte de mezcla entre opuestos. Dice un personaje de Thomas Mann “… la cultura no es otra cosa que la devota y ordenadora, por no decir benéfica, incorporación de lo monstruoso y de lo sombrío en el culto de lo divino.” (Doktor Faustus, cap. II). A Perón –práctico, docente y un poco irónico- se le atribuye: “los hombres son buenos, pero si se los vigila son mejores”.

[2] Spinoza, Baruch, Tratado Teológico Político. Edición consultada: Tratado Teológico Político (selección) – Tratado Político, Ed. Tecnos, Madrid, 1966, traducción de Enrique Tierno Galván.

[3] Locke analiza la política en el antiguo testamento y sostiene que las tribus de Israel elegían al jefe, fundamentalmente, por la necesidad de ser conducidos en la guerra (Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, VIII.109 y sus citas de Jueces y I de Samuel -la edición consultada es Ladosur, Buenos Aires, 2002).

También para Loewenstein es relevante la tradición bíblica en la limitación del poder, pero él considera que la limitación surge de la ley divina (Teoría de la Constitución, traducción de Gallego Anabitarte, Ariel, Barcelona, 1982, p. 154).

[4] Durante un seminario sobre descentralización municipal organizado por la municipalidad de La Matanza (Argentina) un político y estudioso peruano, el licenciado Michel Azcueta Gorostiza -quien fue alcalde de Villa El Salvador- comentó haber oído al fallecido rey Hassan II de Marruecos advertir a los alcaldes comunales de ese país –elegidos por el pueblo- que el poder pertenecía a Alá, quien lo había delegado en él, el rey; y que él lo había transferido al pueblo que los eligió, por lo que debían tomar nota de su enorme responsabilidad.

[5] Spinoza, Baruch, Tratado Teológico-Político, cit. p. 77 y ss. cita Éxodo XXIV vers. 7, XIX vers. 4 y 5. Las citas corresponden a la obra de Spinoza.

[6] Spinoza, p. 78 y 79, Deuteronomio XVIII vers. 15 y 16, Números XI, vers. 26 y ss.

[7] Spinoza, p. 79.

[8] Spinoza, p. 80, Números XXVII, vers. 21 (también vers. 15-20).

La interpretación de la separación de las funciones temporales y eclesiásticas a partir de la lectura de Números (18, 25-32) se ve también en Monarquía de Dante Alighieri cap. XIII (fue consultada la edición en castellano de Robles Carcedo y Frayle Delgado, Ed. Tecnos, Madrid, 1992).

[9] Dice Spinoza que se dividieron las funciones y que, así, los levitas fueron escogidos como oficiales y administradores del palacio divino construido por todo el pueblo (Exodo, XXV y XVII.). El pontífice tenía la facultad de interpretar las respuestas divinas (Éxodo, III, IV y XVIII), mas no de ejecutarlas pues, en tal caso, se hubiera tratado de un monarca absoluto. Pero si la tribu de Leví tenía la facultad señalada fue excluida de “participar en la soberanía, para que no tuviese parte con las demás tribus, para que poseyese con derecho tierra en donde pudiese vivir independientemente”, resolviendo Moisés que fuese alimentada por el pueblo restante (Spinoza, p. 81 y su cita de Éxodo, XXVIII-XXIX.). Luego, se formó entre las doce tribus restantes una milicia para invadir el país de los Cananeos, se eligieron doce príncipes quienes con Josué y el soberano pontífice Eleazaar, luego de conquistar aquella tierra, la dividieron en doce partes, una para cada tribu (Éxodo, III, IV y XVIII).

De tal modo uno (Josué) tenía la facultad de conducir las milicias y el derecho de consultar a Dios en las cosas nuevas, pero públicamente y a través del sumo sacerdote (no como Moisés que lo hacía privadamente y por sí), de establecer y obligar al pueblo por los mandatos de Dios comunicados por el pontífice y, en general, de disponer de todo en cuanto a la guerra. Otro (Eleazar) mantenía la potestad de consultar a Dios (Spinoza, p. 81, Números, XXVII, vers. 16 y ss., cit.).

El poder de dirección de la guerra no fue hereditario sino que era Dios quien disponía la sucesión.

Según Spinoza las reglas dejadas por Moisés no otorgaban el poder de dominar al pueblo, sino de administrar sus asuntos, pues nadie tenía el derecho de consultar a Dios solo y cuando quisiese y, por ello, a nadie se le dio la facultad de decidir de modo absoluto sobre las leyes, la paz, la guerra o la elección de los administradores. De tal modo, el sumo pontífice interpretaba las leyes, pero con el rey o con el Sumo Concilio: no solo (como, en cambio, lo había hecho Moisés). El soberano -jefe del ejército- y los consejeros podían consultar a Dios, pero no recibir sus respuestas, las que se aceptaban por boca del sumo pontífice. Estas eran leyes una vez aceptadas por Josué y las asambleas. El sumo pontífice no tenía familia ni derechos de gobierno; los que tenían tierras no podían establecer leyes (Spinoza, p. 82).

Una vez que las tierras fueron repartidas y murió Josué, cesó la necesidad de un jefe supremo, salvo cuando surgiera la necesidad de pelear contra un enemigo común. Según Spinoza se conformó así una confederación entre las tribus (cuyo jefe, probablemente, se elegía entre los más ancianos), pero que, en relación a la religión, a Dios y a el sumo pontífice, eran conciudadanas. Cada jefe de tribu cuidaba su parte, administraba la paz y la guerra y consultaba a Dios por medio del sumo pontífice. De tal modo, dice Spinoza que, luego de la muerte de Moisés, se conformó una teocracia porque: a) la casa regia del Estado era un templo, que daba unidad al imperio al hacer conciudadanos a sus miembros, y b) sólo ante Dios los ciudadanos juraban fidelidad absoluta (Spinoza, p. 84-85, y sus citas de: Éxodo, XVIII, vers. 25 y ss., Números, XI vers. 16 y ss., Deuteronomio, XVII, vers. 15, Xxi, vers 5 y XXXI, vers. 6 y ss., Jueces, I vers. 1, 2 y 3, III, VI, XIX, XXI, Libro I de Samuel, III).

En lo que interesa a este trabajo, es pues relevante destacar la división de las funciones (del poder) que Spinoza lee en los antiguos libros hebreos (Spinoza pp. 86 y ss.).

[10] Morgan, Lewis H., La sociedad primitiva, México, Ediciones Quinto Sol S.A., 1984; Segunda parte – II La gens iroquesa, 2º p. 135.

[11] Aristóteles, Política, IV.10. Fue consultada la edición del Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1951, traducción de Julián Marías y María Araujo.

[12] Se puede pensar que como las organizaciones sociales eran poco complejas podía confundirse la división de las clases sociales con la separación de las funciones del estado. Así, según la función (guerrero, labrador, etc.) correspondía una categoría social y política. También puede interpretarse que no se expresa una separación de poderes sino una simple distribución de labores.

Aristóteles dice que en la ciudad debe haber un elemento guerrero y otro que juzga sobre la justicia y sobre lo conveniente. Debe haber alimentos, oficios, armas. Labradores, artesanos, guerreros, jueces y sacerdotes. Pero la tierra debe ser de los que poseen armas y participan del gobierno. En su criterio la sociedad necesita de diferentes destrezas en sus miembros, y conforme a ellas la participación en las decisiones y en el reparto de los beneficios será diverso. En este sentido podría decirse que no diferenciaba con claridad las clases sociales con la separación de las funciones del estado. También puede pensarse que se trataba de un modo de reconocer la capacidad de decisión a los propietarios y guerreros.

Pero, por otro lado, en su clásica división de las formas de gobierno o de estado Aristóteles las ordena según la ubicación de los diferentes sectores sociales en el gobierno. Según su poder, tal su función. Así afirma que es forzoso que existan tantos regímenes como ordenaciones según las superioridades y diferencias de las partes (Politica, p. 170, VI, 3).

Cuando Aristóteles define las formas de gobierno identifica cada una según quién posee la soberanía, lo que hace pensar en una concepción unitaria del poder. Si la soberanía la ejercen los hombres libres la forma de gobierno es democracia, y si la ejercen los ricos será oligarquía (VI, 4). Pero como antes se refirió, la ciudad necesita de diversas partes: los campesinos, los obreros, los mercaderes, los braceros, los defensores, los ricos y los que sirven en las magistraturas y servicios públicos; la parte deliberativa y la que juzga en caso de litigio.

Ahora bien, no todos pueden hacer todo y, por lo tanto, advierte que según la participación en el gobierno de los ricos o de los pobres estaremos ante una democracia y una oligarquía. Como es conocido, para Aristóteles la democracia deja de ser una república cuando el pueblo (la asamblea) pasa a ejercer todas las magistraturas y acepta tomar todas las decisiones, no se somete a la leyes, dicta decretos y acepta juzgar las controversias particulares (VI, 4). En cuanto a la oligarquía, sólo participan del gobierno los propietarios.

En la república (p. 183), que Aristóteles plantea como una conjunción de democracia y oligarquía, se resuelve la tensión entre la libertad, la riqueza y la virtud (VI, 8). Si viéramos a cada una de estas como un correlato de un sector social, tal vez advertiríamos una teoría sobre la división de poderes que, por cierto, no es planteada como una cuestión sólo teórica o ideal, sino de necesario ejercicio del poder para mantener el sistema (p. 190, VI, 12).

De acuerdo a lo visto, en mi criterio, Aristóteles en la Política demuestra conocer un aparato teórico relativo a los elementos del gobierno (deliberativo, magistraturas y administración de justicia). A su vez resalta la necesidad social de la existencia de diversos oficios y clases sociales. Y, por último, organiza una clasificación de las formas de gobierno a partir de la combinación de la participación (facultades y modo de ingreso o selección) de los sectores sociales en los lugares de ejercicio gubernamental. Esta combinación del elemento teórico con la práctica política, a mi juicio, revela que no niega Aristóteles una interacción entre la teoría y la práctica y que, de algún modo, aquella es determinada por esta. En otros términos, la división de las funciones o elementos teóricos del gobiernos no sería sólo un principio abstracto, sino un modo de integrar a los diferentes sectores sociales y conforme a su capacidad de imponerse. Por ello, tal vez, el equilibrio es la república, mezcla de la democracia -gobierno de los pobres- con la oligarquía -gobierno de los ricos-, equilibrio entre ricos y pobres en un mismo estado.

[13] Política, IV.10, VI.13.

Para Loewenstein, Aristóteles solo diferencia las funciones de gobierno pero no señala que deban ser ejercidas por órganos diferentes, lo que hace a la esencia de la doctrina: Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1982, p. 57. Ver abajo la opinión de Carré de Malberg.

[14] La República, 33; cita de la edición de Aguilar, Buenos Aires, 1967.

Ver, además, Montesquieu, El Espíritu de las Leyes, Libro IV, Capítulo XII

[15] Tácito, Cayo Cornelio, Germania – Origen, Situación, Costumbres y Pueblos de los Germanos, XI y XII. Las citas son de Obras Completas, Madrid, Aguilar, 1957, traducción, introducción y notas bajo la dirección de V. Blanco y García, p. 1017-1050.

Es interesante la reflexión de Montesquieu respecto de los germanos, a quienes considera los creadores del gobierno gótico (del gobierno inglés que describe en sus obras, con elección de representantes y un mezcla de aristocracia y monarquía) pero con el inconveniente de que el pueblo era esclavo. Señala que, de todos modos, combinaban muy bien las prerrogativas de la nobleza y del clero con el poder de los monarcas. Por ello, no cree “que haya existido en el mundo un gobierno tan bien equilibrado” mientras subsistió. Es, por otro lado conocida la referencia de su sorpresa respecto de que un sistema tan hermoso hubiera nacido en las selvas germánicas, remitiendo luego a una cita de Voltaire donde se interroga sobre esos orígenes (El Espíritu de las Leyes, Libro XI cap. VI y VIII).

[16] En esta cultura de oposiciones (bien y mal), en su negación.

[17] La relación entre el clero y el poder político estatal ha sido relevante desde los orígenes de las instituciones políticas: baste aludir a lo referido por Spinoza respecto de los textos que se atribuyen a Moisés. Durante la edad media la relación entre la Iglesia y el poder político no fue la excepción y resultó cambiante. Vale recodar que el origen del poder, su legitimidad, remitía a decisiones divinas según algunas teorías. Sin embargo, como se verá, durante ese largo período se suscitaron vínculos políticos diversos.

Durante el período carolingio, según Basdevant-Gaudemet, B. (“Les éveques, les papes et les princes dans la vie conciliaire en France du IV au XII siecle” en Revue historique de droit francais et étranger, 1991, N° 1, Sirey, París, 1991, p. 2) se advierte una alianza, acaso una confusión, entre la autoridad imperial y el gobierno de los obispos, tema que se verá luego.

Sin embargo, hacia fines del período, aun autores cristianos pero interesados en la fortaleza del poder terrenal como Dante Alhigieri en 1313, sostenían que la Iglesia no tenía la facultad de conferir autoridad a un reino temporal(Monarquía cit., XIV).

[18] Ibsen, Henrik, Madera de Reyes, acto III. La obra narra la lucha política en Noruega durante el siglo XIII. En sentido coincidente con lo referido al poder militar, el mismo obispo Nicolás -notable personaje de la obra que, según algunos, su personalidad en la ficción no coincide con la histórica- dice en el mismo acto III “… Yo también quería ser rey; pero antes había de ser caudillo.”

[19] Montesquieu, El Espíritu de la Leyes, L. XXX. Cap. XII.

[20] Dice Montesquieu que cuando fue necesario que los godos tributaran, el abate Dubos dio a los textos antiguos una interpretación caprichosa afirmando que todos tributaban, pero los romanos con recargo.

[21] Seguramente es una exageración, pero dice Montesquieu citando a un “autor incierto” que Ludivico Pio fue a Alemania a ver a su padre y éste le preguntó cómo estaba tan pobre siendo rey, y Ludovico le respondió que era rey de nombre, porque los señores eran dueños de casi la totalidad de sus dominios (El Espíritu de las leyes, L. XXX Cap. XIII).

[22] El Espíritu de las leyes, L. XXX Cap. XIV y XV.

[23] El Espíritu de las leyes, L. XXX Cap. XXV.

[24] El Espíritu de las leyes, L. XXX Cap. VIII, esp. en nota 4 su cita de las capitulares de Ludovico Pio y la Ley Sálica. En muchos casos no había más jueces que los notables.

[25] El Espíritu de las leyes, L. XXX Cap. XIX y XX.

[26] El Espíritu de las leyes, L. XXX Cap. XXI.

[27] El Espíritu de las leyes, L. XXXI Caps. I-X. Señala Montesquieu que, luego, el derecho al trono no fue solo hereditario, sino también electivo; es decir, unía ambos aspectos.

[28] Para aludir a las técnicas del ejercicio del poder por el mayodormo o el rey-caudillo mejor citar textualmente: “En aquellos tiempos era más difícil reunir los ejércitos que mandarlos:¿quién mejor para conseguirlo que el que disponía de las mercedes? En nación tan independiente y guerrera más convenía invitar que obligar por la fuerza a combatir: bastaba hacer esperar los feudos que vacasen por muerte del poseedor, conceder gracias continuas y hacer que se disputaran las preferencias: ¿quién más a propósito para mandar el ejército que el superintendente del palacio?” El Espíritu de las leyes, L. XXXI Cap. V.

[29] El Espíritu de las leyes, L. XXXI Cap. XII.

[30] El Espíritu de las leyes, L. XXXI Cap. XVIII y ss.

[31] Durante su período le quitó muchas posesiones a la Iglesia para donarlas a sus soldados. Carlomagno, de algún modo hizo lo inverso.

[32] El Espíritu de las leyes, L. XXXI Cap. XX-XXII.

[33] Dhondt, Jan, “La alta edad media” en Historia Universal Siglo Veintiuno v. 10, Siglo XXI, Madrid, 1971, pp. 30 y ss.

[34] Dhondt, Jan, op. cit., pp. 45-46.

[35] Según Montesquieu el origen del vasallaje es de los pueblos germanos, pues con cita de Tácito y César afirma que el jefe entregaba armas, caballos y festines a sus compañeros, pero no tierras porque nos las tenías: había vasallos pero no feudos (El Espíritu de las Leyes, XXX, III).

[36] Perroy, Edouard en Historia General de las Civilizaciones, dirigida por Maurice Crouzet, v. III “La Edad Media”, Ed. Destino, Barcelona, 1961, pp. 141 y ss., 164 y ss.

[37] Dhondt, Jan, op. cit., pp. 50-51. La inmunidad, instituto anterior al imperio carolingio, implicaba que en un dominio determinado no podían penetrar los funcionarios estatales ni los condes, lo que colocaba a sus habitantes fuera del poder tributario, servicio militar y administración de justicia, que quedaba en manos del señor a quien se le concedía la inmunidad, a veces un obispo o un abad.

[38] Dhondt, Jan, op. cit., p. 65: en el derecho franco el delito de sedición era castigado de modo mucho más severo que cualquier crimen común.

[39] Los concilios eran una manifestación esencial del gobierno colegial de la iglesia. Estas asambleas podían ser provinciales, interprovinciales, “nacionales” o generales. En Francia, durante la época medieval tuvieron relevancia política y en ellos intervenía, de diversos modos, el emperador (cf. Basdevant-Gaudemet, B, “Les éveques, les papes et les princes dans la vie conciliaire en France du IV au XII siecle” cit., p. 2).

[40] Dhondt, Jan, op. cit., p. 69 y nota 9 en p. 369: a partir de entonces los reyes debían realizar ciertas promesas –ante el clero y el populus, es decir, la aristocracia- antes de ser consagrados, tanto en Francia como en Alemania e Inglaterra.

Perroy, Eduard en Historia General de las Civilizaciones, dirigida por Maurice Crouzet, v. III “La Edad Media”, cit. p. 155: Carlos el Calvo se comprometía a basarse “en la razón y la equidad” y concedía a cada uno “fuese cual fuese su orden o dignidad, el derecho de conservar su ley”.

Sin embargo el poder de rebelión de los nobles ya se había exhibido en tiempos aun más antiguos, pues señala Montesquieu el levantamiento producido luego de las regencias de Fredegunda y Brunequilda, quien sufrió el suplicio. El motivo del levantamiento habría sido la arbitraria revocación de las donaciones por la Corte. Esta revolución derivó en la constitución de Clotario, dada en el concilio de París para remediar aquellos abusos, en el año 615. Cf. El Espíritu de las leyes, L. XXXI Cap. I.

[41] Dice Montesquieu (El Espíritu de las leyes, L. XXXI Cap. XVII y XXIII) que la crisis de la relación entre el clero y los reyes junto con las reyertas entre los reyes que derivaron en grandes batallas llevaron a la ruina a la corona. La batalla de Fontenoy dejó cien mil muertos, y luego de ella se acordó que los nobles solo estarían obligados a luchar contra enemigos exteriores, y no en peleas internas entre reyes.

[42] Dhondt, Jan, op. cit., pp. 70-72.

[43] Dhondt, Jan, op. cit., pp. 60-61 y 69. El Tratado de Verdún (843) concluyó con la desmembración del imperio carolingio.

[44] El Espíritu de las leyes, L. XXXI Cap. XXXII.

[45] Perroy, Edouard en Historia General de las Civilizaciones, dirigida por Maurice Crouzet, v. III “La Edad Media”, cit. pp. 259 y 262.

[46] El Espíritu de las leyes, L. XXXI Cap. XXX-XXXIII.

[47] Durante esos años el cristianismo se extendió a Polonia, Hungría y a los pueblos Checos, lo que sirvió de contención para las invasiones y permitió una mayor prosperidad.

[48] Perroy, Edouard en Historia General de las Civilizaciones, dirigida por Maurice Crouzet, v. III “La Edad Media”, cit. pp. 265 y ss.

[49] Perroy, Edouard en Historia General de las Civilizaciones, dirigida por Maurice Crouzet, v. III “La Edad Media”, cit. pp. 403 y ss., 407.

[50] Dhondt, Jan, op. cit., p. 64.

[51] Dhondt, Jan, op. cit., p. 89.

[52] Después de la victora de Guillermo el Conquistador en Hastings.

[53] Perroy, Edouard en Historia General de las Civilizaciones, dirigida por Maurice Crouzet, v. III “La Edad Media”, cit. pp. 410.

[54] Llamado así porque había perdido sus posesiones feudales en Francia.

[55] Principio ratificado en el Statutum de tallagio non concedendo de 1297.

[56] O Colloquium. La palabra proviene del francés y significa el lugar de reunión para conferenciar: Blackstone, William, Commentaries on the Laws of England, University Chicago Press, 1979, facsimil del la primera edición de 1765-1769, t. I p. 143.

[57] Cf., por todos, Licifredi, Pier Giorgio, Apupunti di diritto constituzionale comparato. 2. In sistema britannico, Giuffre, Milán, 1979, pp. 7-11.

[58] El propio Blackstone cita al recordado historiador romano Tácito, Germania cap. 11: “De minoribus rebus princeps consultant, de majoribus omnes”. Op. cit. p. 143, nota b. Dice Tácito: “Los jefes atienden los asuntos de menos monta; los más importantes se resuelven entre todos; sin embargo, los prohombres tratan aquellos cuya decisión pertenece al pueblo” (Germania, cap. 11, cit.).

[59] Blakcstone, op. cit.

[60] Lucifredi, op. cit. p. 11.

Las elecciones, de todos modos, estaban muy lejos de ser lo que hoy conocemos por tales, pues el voto no era universal, la elección de los diputados era por distritos y su distribución geográfica era arbitraria, existían burgos que se denominaban “podridos” o “de bolsillo” porque eran manejados a su antojo por la corona o señores poderosos, etc. (Herrero, Vicente, “Edmund Burke” texto que luce como introducción en Edmund Burke, Textos Políticos, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, p. II).

[61] Perroy, Edouard en Historia General de las Civilizaciones, dirigida por Maurice Crouzet, v. III “La Edad Media”, cit. p. 410.

[62] Inclusive en una España signada por la conquista de los árabes esta lucha entre el poder de los señores feudales y el rey, se advierte, por ejemplo, en obras de importancia de un autor como Don Juan Manuel, tales como El Conde Lucanor o El Libro de los Estados.

Don Juan Manuel es un noble castellano, sobrino de Alfonso X que llegó a combatir a favor de los moros. En sus textos de principios del siglo XIV se advierte la defensa del ideal de la caballería, el feudalismo y la sociedad estamental y la confrontación tanto con el rey (quien en muchos ejemplos de El Conde Lucanor no siempre es exhibido como un hombre inteligente, prudente o dedicado a las labores del buen gobierno) como con los protoburgueses (lo que aparece en las obras como una negación del valor de la riqueza económica). Para Don Juan Manuel el saber se expresa en la ideología caballeresca, embebida de religiosidad, que debe sobreponerse al linaje y a la riqueza burguesa.

Desde el punto de vista ideológico al cual adhería Don Juan Manuel, la humanidad estaba dividida en tres estamentos, planteando como base la desigualdad social. En primer lugar, el estamento de los oradores, que tenían la función de rezar y que era ocupado por los clérigos.

En segundo lugar, el de los defensores, que cumplían el rol de hacer la guerra y al cual pertenecían los nobles. En el ejemplo III, un ermitaño, por revelación, sabe quién será su compañero en el Paraíso, el rey Richalte de Inglaterra, y se siente humillado al saber que el monarca “era omne muy guerrero e que avía muertos e robados e deseredados muchas gentes”. Pero luego comprende el valor que a los ojos de Dios mereció la conducta heroica del rey: el rey Richalte salva su alma por pelear contra los moros. Por lo tanto, la guerra es la causa que lo lleva al paraíso: la guerra es la razón por la cual los nobles existen como tales según el orden divino. En ese ejemplo se estaría planteando el problema de la salvación según el estado.

Por último, el estamento de los labradores, que trabajaban la tierra, sector que era el más despreciado y al que pertenecían los campesinos. En el Libro de los Estados, Don Juan Manuel señala que “muchos destos son menguados de entendimiento”.

En El Libro de los Estados (cap. XLIX) se advierte, por ejemplo, la intervención de la Iglesia y la nobleza en la elección del emperador, y la relevancia del papado como poder espiritual: dice allí que así como en el cielo quiso dios que hubieran dos astros con luz, el sol y la luna, en la tierra quiso dos estados, el del Papa y el del emperador. (Por el pensamiento de Don Juan Manuel se consultó un trabajo monográfico de Valeria Brunetti para la Facultad de Letras de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Buenos Aires, 2002, inédito).

[63] Según Naef, en Inglaterra los estamentos se sobreponen a la oleada absolutista pues, por ejemplo, la Cámara de los Comunes logra convertirse en la representación nacional: Naef, Werner, La idea del estado en la edad moderna, 1935, traducción de González Vicen, Aguilar, Madrid, 1973, pp. 19-20.

[64] Naef, Werner, La idea del estado en la edad moderna cit., pp. 14-15.

[65] Es propio de la tradición inglesa el reconocer enormes poderes al Parlamento. Decía Delolme que el parlamento puede hacer cualquier cosa, menos hacer de un hombre una mujer o viceversa; y Blakstone que su poder y jurisdicción eran tan amplios que sus límites no pueden serle fijados. Cf. las citas en Alexis de Tocqueville, La Democracia en América, en la edición consultada de Fondo de Cultura Económica, México, 1987, notas del autor a la Primera Parte Cap. VI, p. 683.

[66] Estas limitaciones al poder de las mayorías y la idea de que existen verdades morales respecto de las cuales no todos están capacitados a acceder, han permitido caracterizar a Locke como un “conservador elitista”. Esta línea de pensamiento luego continuaría con el británico Burke y los norteamericanos Madison y Hamilton, derivando en la doctrina de la revisión judicial de las leyes (cf., por todos, Gargarella, Roberto, La justicia frente al gobierno, Ariel, Buenos Aires, 1996, pp. 49 y ss.

[67] Ver abajo la opinión de Carre de Malberg en este sentido.

[68] Dice Loewenstein que cuando Montesqiueu viajó a Inglaterra entre 1729 y 1731, malinterpretó las prácticas constitucionales y concibió una separación entre el ejecutivo y el legislativo que ya no existía, pues se estaba instaurando el gobierno de gabinete, a partir del gobierno de Guillermo III y Ana, de la casa Hannover (Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1982, p. 60.

Sin embargo otros autores como Hauriou afirman que Montesquieu no pretendía una distinción tan tajante pues dijo que aun cuando los poderes debían tener la potestad de limitarse mutuamente “dado el movimiento necesario de las cosas, esos poderes se verán forzados a moverse, y se verán forzados a concertarse”, frase que, según Hauriou implica colaboración, lo que revela una separación flexible y no tajante. Por ello dice que Montesquieu lo predijo cuando escribió: “Seré más leído que comprendido” (Hauriou, André, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ariel, Barcelona, 1980, edición ampliada, p. 265).

[69] Por cierto, la expresión “separacion de poderes” no es usada por Montesquieu, como señala Duguit.

[70] Sin embargo, señala Carre de Malberg que la separación que admite Rousseau es “aparente”, muy diferente de la que propone Montesquieu, pues no admite más que un poder único: el legislativo, que se confunde con la soberanía. Por ello dice Condorcet en su dictamen sobre la Constitución de 1793 “El consejo ejecutivo no debe considerarse como un verdadero poder. No debe querer. Es la mano con la cual actúan los legisladores; el ojo por el cual observa los detalles de la ejecución de sus decretos”. Cf. Carre de Malberg, R. Teoría General del Estado, traducción de J. L. Depetre, Fondo de Cultura Económica, México, 1948, p. 747 y 749, parágrafos 273 y 274.

[71] Con relación a la homogeneidad del pueblo en la expresión de la voluntad legislativa que Rousseau exige en su teoría Carl Schmitt formula una interesante reflexión. Para Schmitt la democracia que se conocía en la práctica sólo podía desarrollarse en ámbitos políticos donde se diera una homogeneidad, pero todos los estados que consagraban el voto universal lo prohibían a los extranjeros. Así, el “voto universal” era “el voto para los nacionales” y la doctrina de su universalización constituía un postulado del liberalismo como doctrina ética, mientras que la expresión política real la rechazaba. Para Schmitt la necesidad de la homogeneidad que se advierte en Rousseau es la base de la democracia moderna, y requiere la identidad entre gobernantes y gobernados. Por ello recuerda a Pufendorf (De jure Naturae et Gentium, 1672, t. VII, cap. VI, artículo 8), quien refería que en una democracia, donde el que ordena y obedece es el mismo, el soberano –es decir: la asamblea constituida por todos los ciudadanos-, que puede modificar las leyes y la constitución, no hay posibilidades de control (separación de funciones); en cambio, en una monarquía o aristocracia (ubi alii sunt qui imperant, alii quibus imperatur) es posible un contrato mutuo y, por ello, la limitación del poder estatal. Ver, Schmitt, Carl, Sobre el parlamentarismo, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 12-20.

[72] El Contrato Social, cap. XV y XVI.

[73] Esmein, Eléments, 7° Ed., v. I p. 465 cit. por Carre de Malberg p. 749 nota 7.

[74] Una interesante incorporación conforme a lo que abajo sostengo.

[75] Principios de Política, cap. II.

[76] Hegel, Guillermo Federico, Filosofía del Derecho, parág. 269-329; la edición consultada es Ed. Claridad, Buenos Aires, 1968.

[77] Marx, Carlos, Crítica del Derecho del Estado de Hegel (texto escrito en 1843). En esta obra de un joven Marx aún no están desarrolladas las tesis más características del autos.

El autor argentino Arturo Sampay afirmaba que Marx criticaba a Hegel una suerte de “mistificación” del Estado, pues si bien a diferencia de los filósofos de los siglos XVII y XVIII ve al Estado como organismo, con varios poderes, hace de la idea de la organización el sujeto que lo crea y del conjunto de los poderes, de la Constitución, el resultado: el atributo.

Señalaba Sampay que ante la afirmación de Hegel respecto de que los diversos poderes con sus funciones que constituyen un Estado son aspectos de la realización de la Idea abstracta -lógica, pura- de la política, Marx replicaba que no es metodológicamente correcta esa conclusión pues presenta lo que es apariencia como el producto de una evolución.

Luego, dice Sampay que, según Marx, Hegel pone en cabeza del Estado al monarca como encarnación de la soberanía, convirtiéndola en una entidad, dando realidad así a un atributo que desgranó del Estado, verdadero sujeto real. Según Sampay, Marx “contrapone entonces a la soberanía del monarca la soberanía del pueblo y sustituye la apologética hegeliana del monarca por una ardida apologética de la democracia, la cual realiza en el Estado –asevera- la esencia del hombre, del pueblo entero. Para consolidar la autoridad del soberano, Hegel establece la supremacía del Poder Ejecutivo sobre el Poder Legislativo e independiza la Constitución de este último. Semejante concepción es errónea –dice Marx- pues las Constituciones no son, como piensa Hegel, creaciones espontáneas, independientes de la evolución histórica; son producto de revoluciones, reaccionarias cuando las produce el Poder Ejecutivo, y democráticas cuando son debidas al Poder Legislativo” (cf. Sampay, Arturo, Introducción a la Teoría del Estado, Ed. Theoría, Buenos Aires, 1996, pp. 209 y ss., esp. p. 211).

Según Sampay, en esta obra Marx no ve aún al Estado como un instrumento de la opresión de una clase sobre la otra, sino como un modo de realización. Sin embargo, sí se aprecia ya su criterio respecto de que la esencia de la sociedad reside en la protección de la propiedad privada donde los mayorazgos representan la forma absoluta. Por ello la salvaguarda de la propiedad privada constituye la razón de ser del Estado y lo que Hegel sobrestima con el nombre de la ideal moral, según Marx no es otra cosa que la religión de la propiedad privada, pues solo esta puede conferirle la personalidad e independencia que son, de algún modo, sus atributos (Sampay, cit. p. 212 y su cita en nota 1 de Marx, Crítica de la Fisolofía del Estado de Hegel pp. 183 y ss.; la versión consultada por Sampay es la de C. Liacho, Buenos Aires, 1946).

[78] Hegel, op. cit. parág. 278 y su nota.

[79] Sampay, Arturo, Introducción a la Teoría del Estado, Ed. Theoría, Buenos Aires, 1996, p. 202.

[80] Burke, Edmund, “Pensamientos sobre las causas del actual descontento”, texto consultado en Textos Políticos, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, pp. 261 y ss.

[81] Burke señala que el hombre que no representa o tienen influencias en grupos comerciales o territoriales es una persona que no puede integrar el Parlamento porque no tiene conexión con los intereses del pueblo: op. cit. p. 270.

[82] Hamilton, Madison y Jay, El Federalista, edición consultada: Fondo de Cultura Económica, 1957, México, LXXVIII y ss.

Como veremos abajo, Hamilton y Madison no coincidían en muchos aspectos, entre ellos en la supremacía del poder judicial respecto de los otros poderes para interpretar la Constitución, que solo Hamilton defendía, tal como describen autores como Burt, Robert, Constitución y Conflicto, Eudeba, Buenos Aires, 2000 (traducción al castellano de The Constitution in conflicts, 1992).

[83] Hamilton, ob. cit. LXXVIII.

[84] Ver, abajo, un pequeño desarrollo del punto siguiendo el resumen que realiza Roberto Gargarella en La justicia frente al gobierno, Ariel, Buenos Aires, 1996, pp. 17 y ss.

[85] En la Argentina, aún hoy, la doctrina constitucional surgida de los fallos de la Corte Suprema interpreta que los funcionarios sometidos a juicio político –presidente, vicepresidente, ministros y jueces- solo pueden ser sometidos a juicio ordinario luego de ser destituidos por juicio político.

[86] Alexis de Tocqueville, La Democracia en América, en la edición consultada de Fondo de Cultura Económica, México, 1987, Primera Parte Cap. VI, pp. 106-111.

[87] Estudio preliminar de Horacio Sanguinetti a Robespierre La razon del pueblo, Ed. La Bastilla –distribución Astrea- Buenos Aires, 1972, p. 19 nota 8.

[88] Schmitt, Carl, Sobre el parlamentarismo, cit. pp. 25, 48.

[89] Schmitt, Carl, Sobre el parlamentarismo, cit. pp. 51-53.

[90] Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, ERDP, Madrid, Sección 2da. cap. XV, pp. 212 y ss; Sobre el parlamentarismo, cit. pp. 51-52.

[91] Carre de Malberg, R. Teoría General del Estado, traducción de J. L. Depetre, Fondo de Cultura Económica, México, 1948, p. 747, parag. 273.

[92] Ver, por ejemplo, Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1982, pp. 54 y ss.

[93] Carre de Malberg, R., op. cit. p. 751-754, nota 10 parag. 275 y 276.

[94] Kelsen, Hans, Teoría General del Estado, Editora Nacional, México, 1973, pp. 337-338.

[95] Kelsen, Hans, op. cit. pp. 333-334.

[96] Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1982, p. 252.

[97] Loewenstein, Karl, Teoría… cit. pp. 54-62.

[98] Dice el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoir déterminée, n’a point de constitution.

Marat afirmaba en una obra de 1790 que, en principio, no debían ser objeto de persecución penal los escritos que criticaran al príncipe -salvo que se faltara a la decencia- pues se trataba de un instrumento idóneo para evitar el abuso de autoridad ya que “los mismos monarcas están sometidos al imperio de la opinión”. Sí, en cambio, proponía sancionar los “libelos anónimos”. Ver Marat, J.P., Principios de Legislación Penal, Librería de Gabriel Sánchez, Madrid, 1891 -edición en castellano-, pp. 50-53 e Introducción p. xxv.

[99] Loewenstein, Karl, Teoría… cit. p. 253.

[100] El impeachment era un procedimiento penal, pues ante la acusación de la Cámara de los Comunes la Cámara de los Lores podía imponer toda clase de penas, aun la de muerte (Blackstone, Williams, Commentaries on the Laws of England, 1884, IV, 19 p. 259; por todos, Brossard, Paulo, O Impeachment, San Pablo, 1992, p. 22 nota 56). Su origen se remonta a las costumbres de los pueblos germanos según las descripciones del historiador romano Cayo Cornelio Tácito en su Germania, recogidas por las prácticas constitucionales británicas (Germania, XII). Esas prácticas que sorprendían a Montesquieu “nacidas de las selvas germánicas” según su descripción en El Espíritu de las leyes.

Cuando el impeachment inglés se trasladó a América y se incorporó a la constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, abandonó el carácter penal y solo mantuvo la función política de la remoción (Alexis de Tocqueville, La democracia en América, Primera Parte, VII). Para entonces, en Inglaterra el impeachment había caído en desuetudo pues la responsabilidad política de los altos funcionarios pasó a ser resuelta por la Cámara de los Comunes por medio de la revocación de la confianza al instalarse el sistema de gabinete -cabinet sistem- (Duguit, León, Traité de Droit Constitutionnel, París, 1924, IV p. 473; en sentido similar Burke, Edmund, “Pensamientos sobre las causas del actual descontento”, en Textos Políticos, cit. p. 276.).

Sobre el juicio político y su desarrollo en la Argentina, puede verse Hidalgo, Enrique, Controles Constitucionales Sobre Funcionarios y Magistrados – Un estudio sobre el juicio político y el consejo de la magistratura en la Argentina, Buenos Aires, Depalma, 1997.

[101] Se hablaba de la noblesse de la robe.

[102] Aunque no remita estrictamente a lo que se trata en el texto, la necesidad de contar con un tercero para resolver los conflictos era insoslayable. Tanto es así que se plateaba hasta entre los propios estados. Así, Dante Alighieri hasta auspicia la existencia de un poder político único para resolver tales controversias: “Donde pueda haber un litigio, allí debe haber un juez. De lo contrario se daría lo imperfecto sin posibilidad de corrección; lo cual es imposible, porque Dios y la naturaleza no fallan en las cosas necesarias. Entre dos príncipes, de los cuales uno no está sometido al otro en absoluto, puede haber litigio, bien sea por culpa de ellos mismos, o bien por culpa de los súbditos, como es evidente; luego conviene que entre ellos haya quien juzgue. Y como uno no pueda conocer acerca del otro cuáles son los derechos propios de cada uno, pues el igual no tiene dominio sobre el igual, es necesario que exista otro de mayor jurisdicción que tenga su autoridad sobre los dos. Y éste será un Monarca o no lo será.” Y finaliza citando a Aristóteles (Met. XII, 10, 1076ª 4): “Los seres no pueden estar mal organizados; ahora bien, la pluralidad de principados es mala; luego debe existir un único príncipe”. Ver Monarquía, cit. X.

[103] “Las leyes contra los vagabundos han sido siempre muy rigurosas en Inglaterra, cuya legislación gótica parecía inspirarse en este principio: Homo errans fera errante pejor. Uno de sus estatutos especiales califican al hombre sin asilo de ‘más peligroso que el áspid, el dragón, el lince y el basilisco’ (atrocior aspide, dracone, lynce et basilisco). Durante mucho tiempo Inglaterra ha tenido la misma preocupación por los gitanos, de los que se quería desembarazar, que por los lobos, de los que se había ya librado. En esto el inglés se diferencia del irlandés que ruega a los santos por la salud del lobo, al que llama ‘mi padrino’. No obstante, la ley inglesa, lo mismo que toleraba como acabamos de ver, al lobo amansado y domesticado, convertido en una especie de perro, toleraba al vagabundo de profesión, convertido en súbdito. No inquietaba ni al saltimbanqui ni al barbero ambulante, ni tampoco al físico, al buhonero o al sabio de aire libre, dado que tiene un oficio para ganarse la vida. Fuera de éstos, y con contadas excepciones, la especie de hombre libre que hay en el hombre errante daba miedo a la ley. Todo pasante era un posible enemigo público. Se desconocía esta cosa moderna que llamamos callejear y se conocía solamente esa cosa antigua que se llama merodear. La ‘mala catadura’, ese algo indefinible que todo el mundo comprende y que nadie sabe definir, bastaba para que la sociedad tomara a un hombre por el pescuezo y le gritase: ‘¿Dónde vives? ¿Qué haces?’ Y si no era capaz de responder le aguardaban rudas penalidades. El hierro y el fuego figuraban en el código. La ley practicaba la cauterización del vagabundo.” Víctor Hugo, El Hombre que Ríe, capítulo II, VI.

[104] Foucault, Michel, Más allá del bien y del mal (Au dela du bien et du mal, Rev. Actuel, 14, 1971); su traducción en “Microfísica del poder”, Ed. La Piqueta, Madrid, 1991, p. 53).

[105] Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, cit. p. 68.

[106] Kelsen, Hans, op. cit. pp. 339-340.

[107] Dice Oyhanarte que algo similar realizó Federico II de Prusia, lo que a su juicio revela la decisión política de la burguesía de impedir desviaciones feudales o absolutistas: op. cit. p. 75.

[108] Hacia 1810 se enfrentaban en las elecciones el partido federalista de Adams y el republicano de Jefferson, y ganando este último Adams, aun presidente, utilizó los tres meses que le quedaban para realizar una reforma judicial y nombrar setenta y siete vacantes y a su secretario de Estado J. Marshall como presidente de la Corte. Al enterarse Jefferson, indignado, escribía que esa táctica implicaba que los republicanos habrían de realizar una resistencia política a su gobierno desde la magistratura. Al poco tiempo Marshall establecía en “Marbury Vs. Madison” la doctrina que le aseguraba a su Corte el control de constitucionalidad de los actos estatales.

Para Jefferson esa doctrina podía llevar al despotismo de los jueces, a la par que consideraba que la independencia de los jueces era aceptable respecto del rey o del ejecutivo, pero que no podía extenderse a la voluntad de la Nación, pues en un sistema republicano ello era un contrasentido.

Cf. las citas y referencias en Oyhanarte, Julio, Poder Político y Cambio Estructural, cit. p. 62, nota 139.

[109] Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, cit. p. 311.

[110] En los párrafos que siguen expondré el resumen histórico sobre el origen del actual modelo de revisión judicial de las leyes que obra en Gargarella, Roberto, La justicia frente al gobierno, Ariel, Buenos Aires, 1996, pp. 17 y ss.

[111] No participaban ni las mujeres o esclavos, etc.

[112] Madison se muestra preocupado por las facciones y las asambleas populares, y reconoce que en toda sociedad existe una confrontación de intereses entre diferentes clases respecto del modo de distribución de la propiedad (relación entre deudores y acreedores, determinación de los impuestos, etc.). A fin de evitar el avance de las asambleas populares resalta las bondades del gobierno representativo, propio de la república por oposición a la democracia (El Federalista, X).

[113] El Federalista, XLIX y LXXVIII. En este último Hamilton realiza una fuerte defensa de la judicatura como la eficaz barrera “contra las usurpaciones y opresiones de la entidad representativa”.

Sin embargo, se dice que Madison no solo no compartía esa idea sino que era contrario a que fuera la Corte quien tuviera la última palabra en la interpretación constitucional. En su criterio, sí debía existir superioridad de los poderes federales sobre los estados, pero en el ámbito federal los tres poderes debían estar un pié de igualdad e interpretar la Constitución cada uno en su ámbito. En todo caso, se inclinaba por una suerte de Consejo de Revisión, conformado por jueces y el Poder Ejecutivo o apelando a la voluntad de la comunidad o intentando que el conflicto se resolviera en el tiempo, mediante el consenso de las instituciones. Ver Burt, Robert, Constitución y Conflicto, Eudeba, Buenos Aires, 2000, pp. 86, 89, 92-118 (traducción al castellano de The Constitution in conflicts, 1992).

De algún modo la idea de Madison de un equilibrio en las facultades interpretativas de la Constitución nos sugiere que, en casos de temas constitucionales políticamente conflictivos, las decisiones de la Corte deberían promover una suerte de reenvío a los demás órganos políticos para su debate, decisión y reaplicación, de modo evitar que el debate derive en un punto final o en un callejón sin salida donde la decisión judicial pueda ser desconocida y que, ante una confrontación con los órganos políticos, éstos apelen a el recurso de la remoción política de los jueces por sus decisiones contramayoritarias.

[114] Dijo Lincoln que “… si la política del gobierno sobre todas las cuestiones vitales que afectan a todo el pueblo, deben ser irrevocablemente fijadas por las decisiones de la Corte Suprema, en el preciso momento en que son adoptadas, en una controversia ordinaria entre partes en acciones particulares, el pueblo dejará de ser su propio gobernante, habiendo renunciado a su gobierno en favor de aquel eminente tribunal” (Burt, Robert, op. cit. p. 18).

Para un análisis moderno del tema ver el texto antes citado de Burt.

[115] Ver en la obra de Robert Burt citada (pp. 155-187) las circunstancias partidarias que dieron lugar a la designación del entonces Secretario de Estado Marshall en la Corte por el saliente presidente Adams, su rechazo por el presidente electo Jefferson, como así también la situación política que rodeó los fallos “Marbury Vs. Madison” y, tiempo después “McCulloch Vs. Maryland”.

[116] Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, cit. p. 305.

[117] Como se refiere, fue durante el siglo XX cuando se difundió en Europa y otros países como Canadá o Israel, pero en Inglaterra nació varios siglos antes. Un adelanto del tema fue visto cuando referí a las ideas de Burke.

[118] No obstante admite la posibilidad de que en cierto momento se de un líder electoral y político activo donde sea él quien marque el rumbo y, en caso de conflicto, recurriendo al pueblo por la vía electoral imponga su poder.

De hecho, en la actualidad, esa es la situación que se da en la mayoría de los regímenes parlamentarios, donde el sistema de partidos es cada vez más dependiente del carisma del líder político, que así deviene en líder electoral y, de tal modo, ostenta una primacía sobre el resto de los parlamentarios que, en algún sentido, deben su cargo a la seducción de su figura en los electores.

[119] Carré de Malberg, op. cit., pp. 800-816, parág. 294-297. La opinión final del autor en pp. 815-816 parág. 297 in fine.

[120] Como vimos antes, porque el sistema niega la unidad de la soberanía y su ejercicio.

[121] Porque como dice la declaración francesa de derechos del hombre y el ciudadano la separación es el modo de garantizar la libertad y el país que no la consagra “no tiene Constitución”.

[122] Lo que se expresa en los próximos párrafos, en lo fundamental, ha sido tomado de Bognetti, Giovanni La Divisione del Poteri, Milán, Guiffrè, 1994, p. 33 y ss. Ver, además, Montesquieu, El Espíritu de las leyes, Libro XI Cap. VI, VIII y XI. Estos párrafos, que de algún modo adelantaron este trabajo, han sido expresados en, Hidalgo, Enrique, Controles Constitucionales Sobre Funcionarios y Magistrados – Un estudio sobre el juicio político y el consejo de la magistratura en la Argentina, Buenos Aires, Depalma, 1997.

[123] Cabe destacar en este aspecto que entre fines del siglo XX y comienzos del XXI se empezó a referir en países como Argentina de la independencia del Banco Central, impulsada por economistas liberales, ligados a intereses de grandes empresas extranjeras.

[124] Mediante el juicio político.

[125] Para un estudio sobre las nuevas funciones políticas pero dentro del sistema presidencialista, ver Oyhanarte, Julio, Poder Político y Cambio Estructural, Paidós, Buenos Aires, 1969, pp. 60 y ss. Se trata de una más que interesante ensayo, que lamentablemente se desmerece –a mi juicio- por las reiteradas alabanzas al gobierno de facto (militar) imperante en la Argentina en esos años, presidido por Onganía.

[126] Para un ensayo sobre la relación entre el Parlamento y el ejecutivo en Italia hasta principios de los ’80 ver Cuocolo, Fausto, Rapporti fra Parlaento e Governo en “Diritto e Societá 3”, Cedam, Padova, 1983, pp. 419-436: el autor analiza la relación y la función de dirección ministerial que, a su juicio, necesita de una relación de colaboración con el parlamento.

[127] Controles constitucionales sobre funcionarios y magistrados. Un estudio sobre el juicio político y el consejo de la magistratura en la Argentina, Depalma, Buenos Aires, 1997.

[128] Oyhanarte, Julio, Poder Político y Cambio Estructural cit., pp. 61, 67 y ss, 81-82. Para este ex juez de la Corte Suprema argentina la clásica división de poderes o funciones no coincide con los postulados de la democracia de partidos, y, por ello, a su modo de ver, para salvar esa inconsistencia, el sistema electoral argentino de 1912 (ley Sáenz Peña) establecía un régimen de mayorías y minorías. Para Oyhanarte, en el nuevo esquema de partidos el control no lo ejercen las minorías parlamentarias y los jueces.

Schmitt afirma que, en el caso de la Constitución de Weimar, la intención de los ideólogos fue oponer como contrapeso a los partidos las facultades plesbicitarias del Reich. Para el autor, a su vez, esa constitución pretendió consagrar un equilibrio entre los obreros y la burguesía: Hugo Preuss. Il suo concetto di stato e la sua posizione nella dottrina tedesca dello stato en “Democrazia e liberalismo”, Giuffre, Milán, 2001, p. 118.

[129] También puede afirmarse que, en la actualidad, los poderes (económicos) están fuera del Estado y debe éste controlarlos, como ocurre cuando regula una actividad económica o un servicio público, etc. Sin embargo, si esto se opinara no se hablaría de “separación de poderes” en el Estado, sino de un Estado que, de modo coordinado, ejerce el poder, el control, sobre aquellos grupos cuya actividad debe ser regulada. Ahora bien, si el control del Estado sobre los grupos externos a él no implica que, hacia adentro, el Estado reúna intereses contrapuestos o roles de control recíproco, la crítica que vengo esbozando es, a mi juicio, pertinente.

[130] Un marxista diría que la clase dominante (la burguesía) no queda afuera, sino detrás, sosteniendo el sistema que, a su vez, legitima el poder en función de la acumulación de capital.

[131] Descartemos una tercera opción: la de un soberano ostentador total del poder que divide su poder, al modo de un Dios que lo cede a los hombres, o como el Rey Lear (“… Sabed que hemos dividido nuestro reino en tres partes; y que es nuestra firme resolución desembarazar a nuestra vejez de todos los cuidados y negocios, confiándolos a fuerzas más jóvenes, mientras nosotros, descargados, nos encaminaremos paulatinamente a la muerte…”, Acto Primero).

Aun en la obra de Shakespeare (que, no se me escapa, alude a un división del poder diferente que la mecánica de la doctrina que examinamos) es la lucha entre los sectores tributarios del poder –a su modo, también Gonerila- lo que signa todo el desenlace posterior.

[132] Loewenstein, Teoría de la Constitución, cit. p. 153.

[133] El Contrato Social, VII.

[134] Locke, Segundo Tratado… cit. VIII.111.

[135] Un crítico como Schmitt decía ya en las primeras décadas del siglo que el parlamento, con las referencias a la independencia de los legisladores, había pasado a ser como una especie de teatro o de decorado superfluo, donde los partidos no se oponen como grupos que discuten ideas sino como grupos de poder económico o social que desarrollan sus pasos y estrategias con vistas en la acumulación de poder para alcanzar la conducción mediante estrategias de coaliciones y compromisos. En este marco afirma que “se ganan a las masas mediante un aparato propagandístico cuyo mayor efecto está basado en una apelación a las pasiones y a los intereses cercanos”. Señala, además, diversas críticas al parlamentarismo de modo que concluye en que “resulta ser, al fin, sólo una mala fachada del dominio de los partidos y de los intereses económicos”. Schmitt, Carl, Sobre el parlamentarismo, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 9, 25. Como es conocido la concepción de Schmitt de la democracia es la identificación del gobernante con el gobernado. No acepta la democracia como un contenido procedimental sino que es crítico de esta concepción que califica de “liberal” (en el sentido de la concepción liberal de la confianza en el debate como fórmula de arribar a la verdad) y rechaza el voto universal y secreto como único método de expresión de la voluntad reconociendo, entre otros, la aclamación. Como veremos, es crítico del sistema electoral al que califica de una suma aritmética de expresiones individuales que “desnaturalizan” la concepción de pueblo. Esta tesis desde el lado liberal se replica afirmando que constituye la búsqueda de entidades supraempíricas, afines a las concepciones autoritarias. Op. cit. pp. 22 y ss.

[136] En la Argentina desde 1990 en adelante la profusión de Decretos de Necesidad y Urgencia puede hacer pensar que ese monopolio se pierde y el Congreso pasa a ser un tácito o expreso ratificador o no de las iniciativas del Poder Ejecutivo. La limitación por la Corte de esa facultad del ejecutivo puede colocar las cosas en el sitio tradicional, sin embargo, aun sin ese control judicial, creo que no modifica el sentido grueso de lo expuesto en cuando a las atribuciones del parlamento.

[137] Para una aguda ironía: Borges, Jorge Luis, El informe de Brodie.

[138] Esto sin perjuicio de las tendencias a organizaciones políticas o económicas supranacionales.

[139] En los golpes de estado que se han dado durante el siglo XX en Latinoamérica, en general, las fuerzas armadas tuvieron apoyo decisivo en el contexto internacional y en la defensa de intereses de grupos económicos o naciones extranjeras, pero esto es tema ajeno a este trabajo.

[140] En las últimas décadas los partidos políticos tradicionales (organizados con sustento territorial e inserción en diferentes ámbitos sociales -sindicatos, organizaciones estudiantiles, empresarias, etc.) han empezado a ser acosados por grupos más pequeños organizados a partir de una figura carismática –proveniente o no de ámbitos políticos partidarios- que a partir de su difusión en los medios de comunicación se instalan como alternativa electoral. A los fines de este trabajo creo que se puede denominar partidos políticos a esas agrupaciones pues exhiben la unidad en la formulación de un programa de gobierno, etc.

[141] Dejemos por ahora a los jueces, que parecería que en la teoría “representan” a una abstracción llamada justicia, que ellos deben hacer concreta. En una sofisticación de la teoría representan a los derechos individuales, que deben hacer valer ante su posible conculcación, como cartas de triunfo en un juego de naipes. El punto es si, en la aplicación concreta, defienden intereses parciales de algún grupo o sector social. Antes vimos la evolución de sus atribuciones en Estados Unidos y, abajo, se realiza una nueva referencia al tema.

[142] Locke, Segundo Tratado… cit. VII.88-89.

[143] Montesquieu, El Espíritu de las leyes, L. II. Cap. II.

[144] El Espíritu de las leyes, L. XXX Cap. VIII, esp. en nota 4.

[145] El Espíritu de las leyes, L. XXX Cap. XIX y XX.

[146] El Espíritu de las leyes, L. XXX Cap. XXI.

[147] Teoría de la Constitución, cit. p. 68.

[148] Para un estudio sobre la atribución de los jueces de ejercer la facultad de la revisión de las leyes, ver las obras de Burt (The Constitution in conflict) y Gargarella (La justicia frente al gobierno) ambos ya citados.

Respecto de este tema es también recomendable el análisis de Carlos Nino, quien describe los argumentos en pro y en contra del control judicial de constitucionalidad y estudia las consecuencias de esa facultad en manos de una minoría respecto del valor de las decisiones a las que arriban los órganos políticos en un proceso democrático, proponiendo una teoría sutil que sugiere ponderar la existencia de una práctica, la valoración del mejoramiento de esa práctica, el grado de afectación de la autonomía personal por la decisión democrática, etc. ensayando la posibilidad de ingresar en caminos intermedios como el requerir una reconsideración por los órganos políticos, etc. o que el control lo ejerza un órgano más involucrado en el proceso democrático (Fundamentos de Derecho Constitucional, cit. pp. 673-706).

Como antes referí, Burt atribuye a Madison las ideas de recurrir al paso del tiempo para lograr una interpretación consensuada entre las instituciones, o que se apele a un Consejo especial o a una consulta al pueblo.

[149] La constitución de Francia de 1791 decía que el Rey y el Parlamento representan la voluntad popular, pero los jueces también reciben el mandato del pueblo.

[150] Dice Schmitt que sobre la base de un status quo político estable se desarrolla la teoría que lo legitima: Hugo Preuss. Il suo concetto di stato e la sua posizione nella dottrina tedesca dello stato en “Democrazia e liberalismo”, Giuffre, Milán, 2001, p. 92.

En algún sentido también Locke: “los gobiernos son anteriores a los documentos” (Segundo Tratado… cit. VIII.101).

[151] En sentido amplio: puede leerse como clase social, grupo de poder, etc.

[152] El Quijote de Cervantes se enfurece cuando alguien se atreve a dudar de la veracidad de las andanzas de caballeros que él ha leído en las novelas de caballería, ¡cómo dudar de algo que ha sido escrito e impreso, con la autorización de su majestad el rey!

[153] Tal vez se pueda encontrar alguna relación en el control de las masas por medio de los medios masivos de comunicación y la idea del control popular por medio de la ciencia o del conocimiento. En el fondo, la difusión de ideas (verdaderas o no) son el instrumento de convencimiento de los medios masivos, lo que implica la irradiación desde el lugar del “saber”, del conocimiento.

Esto, por cierto, no es nuevo. En la Edad Media la Iglesia tenía un fuerte control de sobre los textos. El mito del Fausto (especialmente en la versión de Ghoethe) es, de algún modo, el canje del alma por el poder, que se expresa también en la posesión del saber.

[154] Se habla del hombre heterodirigido, el que vive en una sociedad de alto nivel tecnológico y en una sociedad de consumo, al cual constantemente, por medio de la publicidad, televisión, etc. se le insinúa y sugiere qué debe desear y cómo obtenerlo. En este esquema de influencias masivas respecto de valores, preferencias de consumos, modelos de vida, etc. hacia los individuos no son ajenos ninguno de los medios masivos de comunicación, aun los inocentes comics para niños (ver, entre otros, Eco, Umberto, “El Mito de Superman” en Apocalípticos e Integrados, edición en castellano de Lumen, Barcelona, 1999, pp. 219 y ss. esp. p. 240).

[155] Foucault afirma que, en las sociedades modernas, la “economía política” de la verdad está sometida a la incitación constante de la política y la economía, siendo objeto de una inmensa difusión y consumo por medio de los aparatos de educación e información. En este sentido, afirma que es producida y transmitida bajo el control –no exclusivo pero si dominante- de los grandes aparatos políticos, como los medios de comunicación, universidades, etc. (Foucaul, Michel, “Verdad y Poder” -traducción de Vérité et pouvoir, Rev, L’Arc, 70, pp. 16-26- en Microfísica del Poder cit. p. 198).

[156] Salvo que negáramos la “racionalidad” del capital.

[157] Por ejemplo, los gobiernos dan enorme importancia a los medios de comunicación durante los conflictos bélicos y, por buscar un caso menos dramático, en la cercanía de las elecciones.

Para tomar un ejemplo reciente de la preocupación de los gobiernos se puede citar el caso de la invasión a Irak por Estados Unidos durante los años de 2003 y 2004, cuando fueron conocidas las recomendaciones a los medios de parte de Gobierno respecto de las imágenes a exhibir. En este sentido, el periodista Jorge Gestoso –durante años uno de los principales locutores de la cadena CNN en castellano- afirmó que la prensa norteamericana había sido complaciente con el gobierno durante el conflicto con Irak, es decir, que no había sido lo suficientemente crítica ni objetiva como lo es en materia de política interna. Cabe señalar que Gestoso consideró que esa conducta fue auto impuesta por los propios periodistas y no causada en una orden corporativa la que, afirmó, no le constaba que hubiera existido (sus declaraciones en el programa “Hora Clave”, Canal 9, Buenos Aires, Argentina del 06/06/04, 22 hs.).

[158] Umberto Eco relata las críticas de San Bernardo a Suger, pues el primero prefería catedrales sobrias y se revelaba contra este primer impulsor de la “cultura de masas”: cf., entre otros, su Introducción en Apocalípticos e Integrados, un texto de 1965. En la edición en castellano de Lumen, Barcelona, 1999, pp. 40 y ss.

[159] Schmitt, Carl, Sobre el parlamentarismo, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 9, 33-37.

En la cita antes referida señala Schmitt que la educación puede ser parte de la formación de la opinión pública o del “adoctrinamiento” de modo que la población se incline por el modelo que el estado propone, en este caso el modelo liberal. Es decir, la educación podría contener elementos de formación ideológica.

Los liberales más consecuentes tienen un gran consideración en sus teorías por la autonomía y, en alguna oportunidad, he pensado cuál es el límite de la autonomía cuando ingresa en el debate la educación. Es decir, cuáles son las facultades del estado dentro de una teoría liberal que intente el mayor respeto por la autonomía no solo respecto del menor que es educado conforme a los principios y conocimientos que exige el estado, sino también en relación a los padres del menor que, dentro de su plan de vida podrían desear otro tipo de principios o conocimientos para su hijo, o aun una utilización diferente de su tiempo (una “educación” diferente). Por cierto que la teoría política “liberal” a la alude Schmitt no resulta idéntica a las teorías “liberales” que intentan maximizar el respeto por la autonomía, pero creí oportuno señalar la –tal vez aparente- contradicción.

[160] Stoppino, Mario, Potere e teoria politica, Giuffre, Milán, 2001, pp. 133-137.

[161] Cita el caso de los Estados Unidos cuando el presidente Johnson logró poderes del Congreso sobre la base de una falsa información sobre la agresión a una nave de guerra en Vietnam.

[162] Stoppino, Mario, op. cit. pp. 138-145.

[163] Giacomo Sani y Antonio Nizzoli, “L’offerta televisiva di politica elettorale (1994-1996)” en Quaderni Di Scienza Politica, diciembre de 1997, Giuffre.

[164] Chomsky, Noam, Habla de América Latina, Editorial 21, Buenos Aires, 1998, pp. 50, 86: el ejemplo que cita como un disparate es el de creer que Granada era una amenaza para los Estados Unidos y ello justificaba su invasión.

[165] Chomsky, Noam Habla de America Latina cit. P. 63. En p. 65 señala como ejemplo el del ex presidente Roanld Reagan, a quien calificaba como un comunicador, como un actor del discurso político de la elite, donde al Presidente se lo vendía como cualquier otro producto de consumo.

[166] El caso del llamado Ejército Zapatista en la selva Lacandona de México es un buen ejemplo.

[167] Como cita histórica es interesante apuntar que Schmitt afirma que la libertad de expresión y de imprenta eran ya en el imperio romano un elemento de control del pueblo, donde se permitía una “participación ruidosa, pero políticamente insignificante en los acontecimientos estatales”. A tal fin cita a Tácito (Anales, VI.11) quien comentaba la relación de los escritores con Tiberio, a quien no pudieron imputarle cierto crimen “a pesar del cuidado con que buscaban e investigaban sus demás maldades” (Schmitt, Carl, La dictadura, Revista de Occidente, Madrid, 1968, traducción de la 3ra. edición de 1964 por José Díaz García, p. 46).

[168] Mucho se ha escrito -y se escribe- sobre la libertad de expresión y su relación con la acción de gobierno, hasta llegar a las elaboradas doctrinas de este siglo, que ya aparecen en el artículo 11 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que decía: La libre communication de pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme: tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi. No voy a desarrollar el tema acá, pues existe abundante literatura al respecto.

Para una referencia a la libertad de expresión en el reparto de competencias entre las provincias y la Nación en la Constitución federal de la Argentina, ver el apéndice de este libro.

[169] Cf. Schmitt, Sobre el Parlamentarismo cit. pp. 49-50 y nota 9.

[170] Hegel, Filosofía del Derecho, parág. 315 y ss.

[171] Cit. por Loreti, Damián, El derecho a la información, Paidos, Buenos Aires, 1995, p. 16.

[172] Loewenstein, Teoría de la Constitución cit., pp. 343-346 y sus citas. Se ven allí la existencia de regulaciones sobre la campaña electoral que provienen de principios de siglo sin que, por lo que se advierte, se haya logrado un siglo después la eliminación o atenuación de la desigualdad de las chances electorales.

[173] Su utilización en la política fue temprana. Pueden citarse las obras de Einseistein, que con gran calidad estética, alababan el ideal ruso que pretendía exhibir la Unión Soviética.

[174] Junto con el comic y el cine, la radio fue el gran medio de masas hasta que apareció la televisión.

[175] Kraus, Sidney y Davis, Dennis, Comunicación Masiva – Sus efectos en el comportamiento político (traducción de Elisa Moreno de The Effects of Mass Communication on Political Behavior), Ed. Trillas, México, 2000, pp. 25, 34, 39, 55, 57, 59 y ss.

[176] Kraus, Sidney y Davis, Dennis, op. cit. p. 52.

[177] Eco, Umberto, “Apuntes sobre la televisión” en Apocalípticos e Integrados, cit. esp. pp. 326-332. Estos ensayos de Eco, publicados en 1962, no exhiben una actitud prejuiciosa o despreciativa del medio en sí como muchos intelectuales de esa época expresaban; es más, Eco critica a quienes no comprenden la nueva cultura de masas. El autor analiza la televisión como un medio y no como un género, destacando obviamente el componente fundamental: la imagen, y en lo que interesa a este trabajo señala sus posibilidades políticas y sociales advirtiendo que conforme a su conducción serán sus efectos respecto de la sociedad democrática. Cito algunos párrafos al respecto: “La televisión puede convertirse así en instrumento eficaz para una acción de pacificación y de control, en garantía de conservación del orden, establecido a través de la repetición de aquellas opiniones y de aquellos gustos medios que la clase dominante juzga más aptos para mantener el status quo. En una sociedad totalitaria, si bien existen medios claros de persuasión y propaganda, tienden éstos a inculcar directamente la ideología imperante, sin temores a un approach problemático: se impone a la población un modo de pensar, de meditar –en términos dogmáticos- sobre los principios que regulan la propia sociedad. En una civilización en la que, en cambio, el respeto a la autonomía individual es un principio declarado y la diversidad de opiniones un artículo de fe, y en la que sin embargo, por exigencias económicas, se ejercer una dirección ‘oculta’ de la opinión, además de orientarla en el ámbito del sistema, la industria cultural, al proponer al público lo que éste quiere, le sugiere lo que debe querer o creer querer” (p. 326). “Quizás la televisión nos esté llevando sólo a una nueva civilización de la visión, como la que vivieron los hombres del medioevo ante los pórticos de las catedrales. Quizás, como ya ha sido sugerido, cargaremos gradualmente los nuevos estímulos visuales de funciones simbólicas, y nos dirigiremos a la estabilización de un lenguaje ideográfico. Pero el lenguaje de la imagen ha sido siempre el instrumento de sociedades paternaistas que negaban a sus dirigidos el privilegio de un cuerpo a cuerpo lúcido con el significado comunicado, libre de la presencia de un ‘icono’ concreto, cómodo y persuasivo. Y tras toda dirección del lenguaje por imágenes, ha existido siempre una elite de estrategas de la cultura educados en el símbolo escrito y la noción abstracta. La civilización democrática se salvará únicamente si hace del lenguaje de la imagen una provocación a la reflexión crítica, no una invitación a la hipnosis” (p. 332).

[178] Kraus, Sidney y Davis, Dennis, op. cit. p. 59.

[179] Fiss, Owen, La ironía de la libertad de expresión, Gedisa, 1999, Barcelona, pp. 36, 60, 81, 100, 104 -versión original: The Irony of Free Speech, Harvard University Press, Cambridge, MA, 1996.

[180] Fiss, Owen, Libertad de Expresión y Estructura Social, Distribuciones Fontamara S.A., México, 1997, pp. 17-43. La edición es una recopilación en castellano de diversos artículos del autor, el original del artículo de igual título es “Free Speech and Social Structure” 71 Iowa Law Review, 1986.

Los siguientes párrafos son un resumen de este artículo.

[181] Fiss, Owen, Libertad de Expresión y Estructura Social, cit. p. 31.

Puede también verse, con similar sentido, una aguda descripción de la discusión respecto de la interpretación de la primera enmienda en función de las diversas concepciones de la democracia, centrada en la posibilidad estatal de poner límites a los gastos en las campañas electorales en Dworkin, Ronald, “Libertad de expresión, política y las dimensiones de la democracia” en Virtud Soberana, Paidós, Barcelona, 2003, pp. 381-417 (Versión original: Sovereing Virtue, Harvard University Press, 2000). Dice Dworkin luego de realizar un delicado análisis de las dos posiciones antagónicas respecto del tema que “cuando la política se encuentra saturada de dinero, como los está ahora la nuestra, entonces nos arriesgamos no simplemente a la imperfección, sino también a la hipocresía” (p. 417).

[182] En otros términos: sí diría que la libertad de expresión concebida como el acceso igualitario de todos a los medios de comunicación requiere una revolución si por tal se entiende la eliminación del monopolio u oligopolio sobre los medios, pero no se trata acá de exhibir o concebir un plan político, sino de auspiciar un debate sobre la misma contradicción que Fiss plantea, aun cuando opino que las soluciones parciales sobre los efectos que se proponen no hacen mella en la estructura cerrada que ha descrito.

[183] Nino, Carlos, Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, pp. 260 y ss.

[184] Sartori, Giovanni, Homo Videns, 1998, Aguilar, Buenos Aires, pp. 70. Es interesante la crítica a los sondeos o encuestas y su utilización.

Sobre la influencia de las encuestas o sondeos electorales la experiencia es significativa y por ellos muchas legislaciones prohiben su difusión cierto tiempo antes del comicio. Tal es el caso de la Argentina, si bien el plazo es bastante más reducido del que sería deseable. Precisamente, un estudio realizado por Copub en la Ciudad de Buenos Aires respecto de la influencia de las encuestas en la decisión electoral durante el comicio presidencial del 27 de abril de 2003 indicó que la mitad de los encuestados contestó que había leído sondeos y el 50,4 % reconoció que habían influido en su decisión y solo el 29 % les negó relevancia. A su vez solo el 29 % pudo recordar alguna propaganda electoral (cf. diario La Nación, versión de Internet, del 06/05/03, sección política).

[185] Chomsky, Noam, Ilusiones Necesarias, Madrid, 1992, pp. 33 y ss. Pueden a su juicio encontrarse muchísimos ejemplos de dominación por el mercado de medios de opinión y de manejos de formación de opiniones sobre bases falsas o engañosas. Cuenta, por ejemplo, como en Inglaterra la prensa laborista de los 60 fue eliminada por el mercado (y cita el caso del diario Daily Herald que tenía más lectores que The Times, Financial Times, Guardian juntos y fue eliminado en 1964).

[186] Para los que defienden los gobiernos de elites como Oyhanarte, el principio democrático se salva si existe el ejercicio de la elección entre dos elites rivales: cf. op. cit. p. 90 y su cita de Bottomore en nota 223. No creo que la elección por el pueblo entre dos elites en confrontación sea el “requisito mínimo” de un sistema democrático.

[187] Chomsky, Noam Habla de America Latina, cit.

[188] Chomsky, Noam Habla de América Latina, cit. pp. 66-68.

[189] Para un ejemplo del oligopolio de los medios en Argentina es interesante los datos que provee Mario Schujman (1975-2003 Economía, Legislación y Sociedad, U.N.R., Rosario, 2003, p. 41-43, notas 67 y 68). Dice el autor referido que –transcribo textuales las notas 67 y 68 citadas- “Las ventas de los multimedios en el año próximo pasado si sólo computáramos la parte de sus ingresos que conforma la inversión publicitaria en medios, la venta neta de medios gráficos, la televisión satelital y la televisión por cable, totalizan la suma de $6.018 Millones, cifra cuya importancia es advertida si se coteja con las ventas totales de la industria automotriz en la Argentina que asciende a $5.000.oo Millones. Jorge O. Castro y Ricardo N. Petraglia Conformación oligopólica de las Telecomunicaciones en la República Argentina: otra muestra de la realidad latinoamericana. ¿Afecta a la pluralidad informativa que tres de los cuatros canales de aire más vistos pertenezca en parte o en su totalidad a la misma empresa? Este es el caso de Telefé (100%), Azul (50%) y América 2 (7%) con el CEI; o que los dos diarios de tirada nacional con más influencia en la formación de opinión, como son Clarín y La Nación, conformen la empresa CIMECO que está adquiriendo, desde hace un tiempo, los periódicos regionales de mayor circulación en el interior del país. Entre los mismos ya poseen: La Voz del Interior (Córdoba), Los Andes (Mendoza) y se encuentran en tratativas con los titulares de La Gaceta de Tucumán entre otros, además, desde hace un tiempo comparten la propiedad de Papel Prensa, principal productora de papel en la Argentina para diarios, y la agencia DyN, una de las más reconocidas del mercado periodístico. No esta de más destacar que en lo que se refiere a la televisión por cable, estas mismas empresas, el C.E.I. y el Grupo Clarín, por intermedio de Cablevisión y Multicanal, empresas que pertenecen a cada uno de los grupos respectivamente, junto a Supercanal y Telecentro, se reparten el gran negocio del cable en el país que según proyecciones estimativas, en el año 1999 facturó más de 4.000 millones de dólares, que pagaron los 5.300.000 abonados que poseen la Argentina.

Sin embargo, cuando revisamos el espectro radiofónico, nos encontramos que tanto en el mercado de las AM como en el de las FM, los holding antes mencionados también son lideres con sus frecuencias, manejando las radios AM más importantes, que llegan vía satélite a todo el país, y las más extensas e importantes cadenas de radio FM.

Grupo Clarín. Considerado como el grupo de comunicaciones más importante del cono sur de América Latina hasta la formación del CEI, el grupo cuenta con un valor estimativo en el mercado de U$S 3.200 millones, una facturación estimada en el año 1999 de U$S 2.000 millones y una deuda que ronda los U$S 1.700 millones, en su mayoría de largo plazo la cual esta escalonada y con sus pagos al día. En noviembre del 99 el grupo anuncia una venta del 18% del paquete accionario del mismo a Goldman Sachs, uno de los mayores bancos de inversión del mundo en U$S 500 millones. Actualmente el grupo esta conformado por las siguientes empresas: 100% Agea: diarios Clarín y Olé ;49% Revista Elle ;33% Cimeco: La Voz del Interior, Los Andes, La Gaceta; 36.9% Papel Prensa; Diario Página/12; 23% Agencia Diarios y Noticias; 96.8% Artear Argentina: Canal 13, Todo Noticias (TN), Volver; 100% Buenos Aires Televisión ;100% Radio Mitre S.A.: Mitre AM 80, FM100, FM Top 40; 100% Multicanal; 33% Supercanal; 51% Galaxy Argentina: DirecTV; 24.5% Compañía de Teléfonos del Interior: CTI; 50% Audiotel S.A.: 0600; 100% Prima: Ciudad Internet, Datamarkets;60% Tele Red Imagen: TyC Sports, Supreme Ticket, Admite TyC Uruguay, Tele Red Deportes Chile. En alguna de estas empresas el grupo se encuentra asociado con empresas del rubro de capitales nacionales e internacionales como: La Nación S.A., Editorial Abril, Grupo Correos, Aguilar, Cisneros Grup, Reuter, entre las más importantes.

CEI. Desde hace un año, en los medios dedicados a la información económica y de negocios, comenzó a resonar de forma insistente el nombre del fondo de inversiones de origen norteamericano Hicks, Muse, Tate & Furst (HMT & F, o Hicks), que comenzó con una participación del 25% en el CEI a fines del 98 principios del 99.En agosto de este año nace el consorcio Hicks Muse Argentine Media Investments (AMI), luego de que Hicks le comprara al Banco República (Moneta) su parte accionaria en una operación que rondo en los U$S 200 millones y así acceder al control de casi el 72% del CEI. Después de esta operación financiera, el Hicks se posesiono en las siguientes empresas vinculadas al CEI donde posee el 72%: Cointel, participa en partes iguales con Telefónica Internacional(T.I.S.A.) con la tenencia del 51% de Telefónica de Argentina, la cual posee: 50% de Miniphone, 50% de Startel, 100% de Páginas Amarillas y % de Radiollamada. El 49% restante está dividido en un 10% para el Programa de Participación del Personal y un 39% en acciones que se comercializan a través de las Bolsas de Valores de Buenos Aires y Nueva York. 35,9% de Cablevisión. TISA posee un 35.9 % y TCI el restante 28,2%. 26,8% de Atco (Atlántida Comunicaciones) con participación en las siguientes empresas: Editorial Atlántida 95%, Telefe 100%, Radio Continental 100% y canales del interior 100%. TISA controla el 26,8%, la familia Vigil el 35,8% y el 10,6% restante esta en manos de TyC. 26,8% de AC Inversora, Canal Azul, en coparticipación con TyC 10,6%, Constancio Vigil 35,8% y TISA 26,8%. 20% de Torneos y Competencia, con participación en las siguientes empresas: Pramer, Telered Imagen y Televisión Satelital Codificada. -50% de Advance, con participación en: Compuserve, Satlink y Aki.

El grupo participa fuera del CEI de estas empresas: BGS Group; Teledigital Cable S.A., sistema operador de televisión por cable; Fondo Venture-Capital, contenidos para internet.; 35% del portal argentino El Sitio que adquirió en 44 millones; Heres Uruguay, publicidad; Publibus, Uruguay, publicidad; Heres Chile, publicidad; The Meca Media Grup, Argentina, publicidad, formado por las siguientes empresas: Meca, Julius y Giganto Urbana.

Compañia Chilena de Telecomunicaciones, vinculadas a las radioemisoras: Rock & Pop y Corazón y el canal 2 de televisión y Rock & Pop Televisión; Traffic, Brasil, poseedora de los derechos de fútbol para su transmisión por televisión para América latina; Grupo TV Cidade, con licencia en 10 ciudades de Brasil para brindar televisión por cable; Compañía de cable Intercable, Venezuela, con 180.000 abonados; Grupo MVS, México, en telecomunicaciones; Productos del Monte, México; Vidrio Formas, México.”

[190] El Espíritu de las leyes, L. II.

[191] El Espíritu de las leyes, L. II, Cap. II.

[192] Nun, José, Democracia ¿Gobierno del pueblo o gobierno de los políticos?, EFE, 2000, Buenos Aires, pp. 19 y ss.

[193] El Espíritu de las leyes, L. II, Cap. II y su cita de Aristóteles, Política IV.

[194] Al menos en la teoría, pues algunos pensadores de izquierda dirían que esos funcionarios no ejercen el poder real, sino que lo hacen los burgueses en tanto dueños de los medios de producción.

[195] En la Argentina el voto fue público (no secreto) hasta principios del siglo XX. Y recién en la década del 40 pudo votar la mujer.

[196] Marx señala que el sufragio era como una escuela para el pueblo, que luego sería abolido por la reacción o la revolución. Luego del avance del proletariado en el período entre 1848-1850 en Francia, Marx señala que el partido de la burguesía para detenerlo, promueve la sanción de dos leyes, la primera era la de abolición del voto universal, la segunda es una ley de prensa (el “tercer poder”: no “cuarto poder” como se refiere hoy, pues evidentemente no se pensaba en la administración de justicia como un poder) que aplicaba tributos a ciertas publicaciones y exigía la identificación del autor de las notas, de modo de que en lugar de ser la “opinión pública” lo expresado fuera la mera opinión del autor: cf. La lucha de clases en Francia de 1848 a 1850, IV; El Dieciocho Brumario de Luis Bonaparte, V. Las ediciones consultadas en castellano en Carlos Marx y Federico Engels, “Obras Escogidas”, Ed. Cartago S.R.L., Buenos Aires, 1957, pp. 150 y ss., 188 y ss.

[197] Como antes referíamos, Marx designaba a la prensa como “tercer poder”, y señalaba que la burguesía pretendía controlar esos medios.

[198] Filosofía del Derecho, parág. 311, su nota.

[199] A quien, reitero, algunos le atribuyen doctrinas poco democráticas pero cuya agudeza me obliga a citar.

[200] Como vimos, para algunos autores la posibilidad de elección entre dos elites en confrontación salva el requisito mínimos de la democracia, tesis que no comparto.

[201] Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, la edición consultada: Ed. Revista Derecho Privado, Madrid, cap. 21.IV, pp. 323 y ss.

[202] Schmitt, Carl, Sobre el parlamentarismo, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 12-20.

[203] Críticas al sufragio

Existen muchas críticas al voto electoral cada dos o tres años como medio de elección de los gobernantes conforme al estilo occidental (hoy casi adoptado en todo el mundo). Algunas (tal vez con cierta mezcla de anarquismo con individualismo o algún tipo de autoritarismo como las que surgen de las críticas de Schmitt ante referidas) dicen que el voto es un acto irracional pues si se miden las posibilidades de incidencia de un voto –el propio- en el resultado de la elección cuando intervienen miles o millones con el esfuerzo de ir hasta el lugar, cumplir las formalidades (tener la libreta, estar empadronado, ir a horario, etc.) el balance es que es más racional aprovechar ese tiempo para esparcimiento, descanso, trabajo, etc. porque, reitero, el acto individual –el propio- no tiene incidencia en el resultado. En este sentido, sería curioso que el sistema que cree prever una “forma racional” para dirimir la disputa por el poder, la elección del gobernante, se base en una suma de “irracionales” actos individuales. Evidentemente, esta crítica omite que cada individuo piensa que participa de un “acto colectivo” o que tiene sentido en virtud de que los otros lo hacen. De tal modo es como el hombre desarrolla una enorme cantidad de actos, como los juegos colectivos (sólo tiene sentido lo que hace cada jugador en una cancha de fútbol, si existen dos equipos conformados por personas que hacen algo similar o coordinado, etc.), una empresa, etc. Vale, de todos modos, recordar lo referido sobre Hegel en la parte principal de este texto.

Schmitt, como se refirió antes, ha dicho que en la forma de plantear la cuestión está inducida la decisión.

Farrel enumera diez interesantes objeciones lógicas a la regla de la mayoría que agrupa como las paradojas de Arrow, Wolheim, Sen, Ascombe, Nelson, Condorcet, Mill, de la ambigüedad, Barry, Usher, del número de candidatos y del prudente (Farrel, Martín, La Democracia Liberal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988, pp. 131-193).

[204] La cita la tomé de Nino, Carlos, Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 685 quien remite a la obra The Bill of Rights, p. 73, de Learned Hand.

[205] Si el sistema debe ser de representación proporcional –en tal caso cuál el piso electoral- o de mayoría y minoría, elección por secciones o por distrito único, directa o indirecta –por colegio electoral-, etc.

[206] Se atribuye a un político argentino del siglo XIX haber referido “¡Qué hombre más libre que aquel que puede vender su voto!”. No creo que nadie pueda parafrasearlo y referir “Qué hombre más libre e informado el que puede decidir sólo con una visión sobre las cosas”.

[207] Aun cuando atenuada la teoría de la división de poderes la influencia de los medios es idéntica, por lo que si bien la crítica desde la inconsistencia de la teoría puede disminuir, no la necesidad de advertir que no puede haber expresión democrática si hay oligopolio de medios.

[208] Ver, por ejemplo, el art. 32 de la Constitución federal de Argentina, al menos conforme a su interpretación tradicional hasta 1970.

[209] Ver, entre la amplia literatura, los diversos trabajos de algunos constitucionalistas italianos en “Liberta di pensiero e mezzi di diffusione”, compilación de la Associazione italiana dei constituzionaliste, Universidad de Padova, CEDAM, Pádova, 1992.

[210] Sobre el derecho de réplica en la Argentina ver art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica, ley 23.054; C.S.J.N. fallo en el caso “Ekmekdjian c/Sofovich” del 07/07/92.

[211] El Consejo Constitucional de Francia fundó el derecho constitucional a la pluralidad informativa en el art. 11 de la declaración de derechos de 1789: Paladin, Livio, Liberta di pensiero e liberta d’informazione en “Liberta di pensiero e mezzi di diffusione”, compilación de la Associazione italiana dei constituzionaliste, Universidad de Padova, CEDAM, Pádova, 1992, p. 28

[212] Para una referencia a esa posición: Paladin, Livio, Liberta di pensiero e liberta d’informazione, cit. p. 19.

Creo que esta posición puede ser un buen punto de partida.

[213] Para un desarrollo de este tipo de críticas y una descripción de la regulación de la radiodifución en la Argentina ver el interesante texto de Loreti, Damián, El derecho a la información, Paidós, Buenos Aires, 1995, p. 135.

[214] Parecería que el medio escrito es hoy el que menos dificultades provoca pues aun cuando existen grandes empresas que dominan buena parte del mercado, es el que resulta más accesible para cualquier grupo que quiera expresarse por tal medio atento las posibilidades tecnológicas. Tal vez, modernamente, las regulaciones sobre los medios escritos debería solo tender a evitar el monopolio en los medios industriales para su producción y limitar su integración con los demás medios, fundamentalmente la televisión.

[215] Véase, por caso, que algún autor ha llegado a afirmar que sería en Italia sería “constitucionalmente posible” que una sola persona poseyera todos los diarios (se trata de Giuseppe Ugo Rescigno: ver su cita en Paladin, Livio Liberta di pensiero e liberta d’informazione cit. p. 27.

[216] Empresas que reúnen medios escritos, televisivos y radiales, y aun de telecomunicaciones.

[217] Intentar una utopía no es siempre proponer un fracaso seguro. Alguien tiraba piedras a la luna y nunca llegó a acertarle, pero sí llego a arrojar piedras que llegaron muy lejos.

[218] Ver, por ejemplo, los trabajos de Fiss citados antes, o el dictamen del Consejo para la Consolidación de la Democracia que coordinaba Carlos Nino en la Argentina (Consejo para la Consolidación de la Democracia, Radiodifusión, Proyecto y Dictamen, Buenos Aires, Eudeba, 1988, p. 13-17.

[219] Puede darse casos de presidentes en un sistema presidencialista que pierden la mayoría parlamentaria, pero ello es poco probable pues la variación de la mayoría electoral hace que ese grupo o partido al poco tiempo pierda la elección por la renovación del cargo ejecutivo.

[220] En este sentido, aun los monopolios u oligopolios nacionales parecen “benéficos” ante la posible existencia de un monopolio informativo a nivel planetario.

[221] Cf. Consejo para la Consolidación de la Democracia, Radiodifusión, Proyecto y Dictamen, Buenos Aires, Eudeba, 1988.

[222] Las ideas acá expuestas no son originales sino que surgen de algún modo de la literatura consultada, entre otros, los textos del Consejo para la Consolidación de la Democracia, Loreti, Fiss, etc.

Hidrocarburos: algunas referencias históricas sobre las competencias de la Nación y las provincias y las formas de explotación del recurso en la Argentina

enriquehidalgo — Mon, 17 Sep 2007 21:02:56 +0000

Publicada en “Realidad Económica” N° 241.

1. Introducción

Mi intención en este trabajo es buscar referencias históricas y realizar algunas reflexiones sobre ciertos temas relativos a la regulación constitucional y legal de los hidrocarburos.

Dentro de la amplia gama de aspectos que el tema ofrece, me propuse concentrar el trabajo en:

a) El debate histórico hasta 1994 respecto de si el “dominio” o, mejor, la potestad regulatoria sobre los yacimientos petroleros correspondía a la Nación o a las provincias, y, posteriormente a 1994, cómo ha quedado el reparto de competencias;

b) La constitución de un monopolio –de hecho o de derecho- a favor del Estado para exploración, explotación, transporte y comercialización de hidrocarburos; y,

c) Cuando la explotación es realizada por un privado, cuál es la relación jurídica del concesionario con el hidrocarburo extraído, es decir, si tiene la propiedad y libre disponibilidad del hidrocarburo o está sujeto al destino que el Estado le dé, de suyo respetando la remuneración por la inversión y valor de las tareas que desarrolla.

Luego, realizo una breve referencia a la competencia judicial y algunas perspectivas que se abren ante la situación provocada por la reforma constitucional de 1994 y las normas posteriormente sancionadas.

2. Antecedentes históricos y situación jurídica al 2007

Es útil realizar una reseña de las normas que regularon el dominio de los hidrocarburos.

Hasta mediados del siglo XX los hidrocarburos fueron regulados por el código de minería. Es decir, el Congreso de la Nación establecía las normas generales, el Poder Ejecutivo dictaba la reglamentación correspondiente y, por fin, las autoridades provinciales las aplicaban.

Es decir, se trataba de las reglas que el Congreso establece de acuerdo a lo prescripto por la “cláusula de los códigos” (actualmente artículo 75 inciso 12, antes artículo 67 inciso 11) que, como reza la Constitución, no altera “las jurisdicción locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones”.1

a) La colonia y el siglo XIX

Las Ordenanzas de Toledo, dictadas en el siglo XVI por el virrey del Perú Francisco de Toledo establecían la plena propiedad de la corona sobre los minerales. El principio regalista fue mantenido cuando por Real Cédula de 1783 se extendió al Virreynato del Río de la Plata la aplicación de las Ordenanzas de Nueva España (México) sancionadas por Carlos III2.

La Asamblea de 1813 no modificó el sistema si bien dictó el llamado “Reglamento de Mayo”, destinado a fomentar la minería.

A su vez, la Constitución de 1853 solo previó que el Congreso dictara el código de minería, pero que su aplicación correspondería a las jurisdicciones locales. El 9 de diciembre de 1853 el mismo cuerpo que acababa de sancionar la Constitución dictó el llamado Estatuto de Hacienda y Crédito, redactado por Mariano Fragueiro, que en su capítulo X: a) estableció la aplicación de las ordenanzas de Nueva España ya citadas que reconoce la propiedad de las minas en el titular de la soberanía, b) dispuso que la propiedad “subterránea de minas” era “pública y nacional”; y c) ordenó un registro de minas en cabeza del Estado Nacional.3

El Congreso, al sancionar el Código Civil, mantuvo el criterio regalista en su artículo 2342 inciso 2, pero estableciendo que pertenecerían al dominio privado de la Nación o de las provincias según su ubicación. Mediante la ley 726 de 1875, que encomendaba al Poder Ejecutivo a revisar el proyecto de Domingo de Oro de 1862 que no había sido tratado por el Congreso, mantenía el criterio del Código Civil.

La controversia respecto de la propiedad nacional o provincial ya se advertía en las normas reseñadas y, llegado un caso ante Corte Suprema en 1884 (Fallos, 27:16), el tribunal, sin referir al Código Civil, descalificó una ley provincial de San Juan que contradecía la ley nacional de 1857 que, como vimos, adoptó como código de minería las ordenanzas de Méjico (Nueva España).4

El criterio del Código Civil fue mantenido en el Código de Minería (ley 1919) de 1886, que en su artículo 7 prescribe que las minas son del domino privado de la Nación o las provincias.

Ese Código de Minería tuvo origen en el proyecto encargado al sanjuanino Domingo de Oro, que lo presentó en 1963 pero no fue tratado, por la desconfianza de las provincias respecto del gobierno federal.

El espíritu privatista y liberal del código es notable. El artículo 8 concede a los particulares el derecho de buscar, explotarlas y de disponer de ellas “como dueños”. A su vez, prohíbe al Estado explotar o disponer de las minas en el artículo 9, salvo los casos especialmente previstos. Por cierto, cabe advertir que estas normas están aún vigentes.

b) El siglo XX, primeros 50 años: la dirección de YPF y el monopolio estatal

En 1902 se sanciona la ley 4167, que si bien establecía un régimen para las tierras fiscales en general, en el artículo 15 se prohibía la enajenación de tierras con ciertos minerales, entre ellos el petróleo, autorizando al Poder Ejecutivo a prohibir la denuncia de minas en los territorios que explorara.5 En términos simples la norma implicaba la excepción de ciertos aspectos del código de minería.6

Luego, es de interés reseñar la sanción de la ley 7059 en 1910, tal vez la primera ley específicamente petrolera, pues por medio de ella se autorizó al Poder Ejecutivo a reservar una zona de 5.000 hectáreas en la zona petrolífera del Comodoro Rivadavia a fin de que fueran concedidas para su explotación por medio de licitación pública.7 También se autorizaba a la explotación por la administración, destinando sus productos, principalmente, al ferrocarril y la armada.

La ley tuvo origen en un proyecto del presidente Figueroa Alcorta ante el descubrimiento de petróleo en Comodoro Rivadavia en 1907, con la intención de realizar la explotación en forma directa o por medio de contratos con compañías privadas. El senador Villanueva advirtió que no existía interés en establecer un monopolio fiscal, sino reservar la franja descubierta, pero J. V. González sostuvo que el Estado no debía, por principio, realizar explotaciones aleatorias (de riesgo) como la minería y llamó la atención sobre la modificación del criterio del código de minas, a la vez que se pronunció contra el monopolio público, pero mucho más aun contra una concesión directa a manos privadas y en monopolio. Por ello se llamó a la sala al ministro de agricultura, quien aclaró que se reservaría para el Estado solo una porción y el resto se sacaría a licitación. Para González, la ley implicaba la suspensión del Código de Minería, y, de tal modo, la restricción de los derechos a los particulares. Señaló que también constituía el establecimiento de un monopolio en beneficio del Estado -aun cuando la ley no lo estableciera expresamente- con la correlativa restricción a los particulares que quedaban ajenos a los derechos que, precisamente, el código les confería.8

González fue un acérrimo defensor del esquema liberal y privatista de la explotación de los recursos naturales, contrario a que el Estado interviniera, lo que se expresa no solo en sus intervenciones parlamentarias, sino también en sus obras y actividad profesional.9

En 1915 este plazo fue prorrogado por cinco años por medio de la ley 9.664.

En diciembre de 1910 Roque Saenz Peña crea por decreto la Dirección General de Explotación del Pertróleo de Comodoro Rivadavia para explotar la zona de reserva. Y en 1922, bajo la dirección de Mosconi, se crea la dirección de Yacimientos Petrolíferos Fiscales, durante la presidencia de Alvear, que según algunos autores constituyó la primera petrolera estatal del mundo. La idea era controlar la producción de combustibles para la industria y el ejército. En 1923 se fabrica nafta para avión de la fuerza aérea y en 1925 YPF inaugura una destilería.10

Es importante recordar que en esa época Chubut y Santa Cruz eran territorios nacionales y no provincias, pero creo relevante advertir del debate la clara conciencia de los legisladores respecto de que estaban apartando al petróleo del régimen general de minas, a favor del Estado.

Esta política legislativa de efectuar reservas de exclusión de los derechos de particulares en la exploración y explotación de hidrocarburos fue ratificada en 1934 con su incorporación, precisamente, al Código de Minería.

En 1927 se discutieron dos proyectos de ley en la Cámara de Diputados. Uno referido al régimen legal del petróleo, el otro al régimen administrativo para su explotación. Molinari sostuvo que la Unión Cívica Radical sostendría la nacionalización de las minas de petróleo y su explotación por el estado nacional, por sí, en forma directa y exclusiva, considerando al hidrocarburo bienes privados de la Nación. Comentó que en 1920 un agente británico ofreció a Yrigoyen capitales a cambio de participación en la renta petrolera, negándose el entonces presidente a aceptarlo, aun cuando los empresarios ingleses no pretendían dirigir la explotación, sino solo participar, afirmando Yrigoyen que Argentina podía proveerse de capitales y tecnología sin necesidad de recurrir a ese auxilio. El debate fue extenso, plagado de cuestiones reglamentarias en torno a cuál de los despachos debía tratarse primero. Prácticamente todos estaban de acuerdo en que debían nacionalizarse las minas de petróleo, pero la discordancia se centraba en el proyecto que regulaba la administración del recurso que autorizaba la participación de empresas privadas de capital extranjero, lo que Molinari calificaba de “apariencia de nacionalización”. Por ello luego de la votación del primer despacho el bloque de la UCR se retiró del recinto.11 Luego el proyecto que regulaba la administración fue extensamente debatido en Diputados. Ninguno fue transformado en ley por el Senado por la oposición provincial.

En 1930 se derroca a Yrigoyen. Según veremos se ha imputado a intereses de petroleras extranjeras haber instigado el golpe ante las intenciones del presidente radical de nacionalizar los hidrocarburos. Tres días después del golpe son detenidos Mosconi y Baldrich.12

En 1932 YPF empieza a producir Gas Licuado de Petróleo (GLP) para garrafas y se dicta la ley que regula la organización de la Dirección General de Yacimientos Petrolíferos Fiscales. Ella, a cargo de un directorio nombrado con acuerdo del Senado, continuaba la empresa petrolera argentina. El artículo 1 prescribía que el estudio, exploración, explotación de los yacimientos de hidrocarburos del Estado Nacional, como así también la industrialización de los productos y derivados, estaría bajo su responsabilidad.

A YPF se le atribuiría el monopolio al que ya se hacía alusión en el debate de la ley 7059. En efecto, en 1934 por decreto del 13 de junio se estableció una reserva a favor de YPF de ciertas áreas en todo el territorio nacional, que luego fue prorrogada por 10 años en 1935. Esa misma reserva fue prorrogada por otros 10 años mediante el decreto 8358 en 1944. Las reservas se fijaban en los términos de los artículos 395 y 398 del Código de Minería conforme a la modificación de 1934 que señalé antes. Estos artículos reconocían a la Nación y a las provincias el derecho a realizar reservas en amplias zonas geográficas, por diez años, que quedaban excluidas de su concesión a particulares. Expresamente se incluían como reservas de la Nación importantes zonas de Chubut y Neuquén. También se permitía a YPF operar en las provincias, pero no se nacionalizaba el recurso. Así Salta suscribió un contrato con Standard Oil en exclusividad. Las provincias mantenían la jurisdicción por el Código de Minería y obtenían las regalías.

Para finalizar con esta etapa, creo que hay que detenerse en la sanción en 1935 de la ley 12.161 que se incorpora al Código de Minería. Allí se ratifica el criterio del Código Civil respecto del dominio privado, de la nación o de las provincias, de los yacimientos de hidrocarburos. El Estado Nacional o las provincias podían explotar esos recursos por sí o mediante empresas mixtas. En el primer supuesto, la Nación debía hacerlo por medio de YPF y las provincias por “una repartición con personería jurídica creada al efecto”. Los particulares podían explotar yacimientos de acuerdo con la regulación del mismo código para las substancias de primera categoría.

Las sociedades mixtas eran reguladas en el mismo código exigiendo cierta integración de directores, incluyendo al presidente, nombrados por el poder ejecutivo correspondiente, con acuerdo del Senado o la legislatura.

Ese mismo Código autorizaba al Poder Ejecutivo a prohibir la importación o exportación de hidrocarburos líquidos, con noticia al Congreso.

Como señalé antes, se estableció en los artículos 395 hasta 398 un sistema de reserva de zonas a favor de YPF de importancia.

Ahora bien, como vimos, aun ante esta redacción, ya existía desde principios del siglo XX una política (expresada en leyes o decretos) que reservaba las áreas para la Nación, excluyendo los derechos de los particulares consagrados en el código de minería, cuando eran estratégicas para el Estado. A su vez, esas áreas eran asignadas a la dirección de yacimientos petrolíferos fiscales, una “repartición con personería jurídica”, con un directorio de alto rango político, pues se designaban con acuerdo del Senado.

Sin embargo, se admitía que YPF contratara con empresas privadas, fundamentalmente extranjeras. Como luego veremos, los convenios suscritos en 1936 por YPF con los grupos Standard Oil, Shell Mex y otros, ratificados por el presidente Agustín P. Justo eran el modo de permitir el ingreso del capital extranjero, lo que era criticado por el radicalismo y los grupos nacionalistas.13

En 1940 puede leerse en los diarios de sesiones de la Cámara de Diputados un extenso debate sobre los resultados de esos convenios, a partir de un proyecto de interpelación de Julio V. González (bloque socialista), ante la finalización del plazo de los convenios, los que, afirmaba, se habían mantenido en secreto durante años. Sostenía que los acuerdos implicaban el reconocimiento de los trust internacionales con los que se establecía una distribución de áreas, propia del monopolio, del siguiente modo: una para Standard Oil, otra para Shell y la tercera para YPF. Ese monopolio, donde YPF daba participación a las empresas privadas conformando una suerte de “consorcio mixto”, controlaba el negocio del petróleo perjudicando a los revendedores de naftas, cuyo margen se había reducido.14 También cuestionaba el pago por YPF de patentes innecesarias o préstamos al Automóvil Club Argentino por cifras millonarias. El proyecto del González y su discurso puso acento en la importancia del hidrocarburo en la estrategia militar refiriendo, por ejemplo, que la guerra en Europa era por el petróleo y que ese había sido el motivo de la invasión de Rumania por Alemania. (Por cierto, en los años 30 sobrevolaba la guerra del Chaco entre Paraguay y Bolivia donde se atribuía a las empresas Standard Oil y Shell intereses encontrados a favor de cada uno de los países beligerantes).

Durante la interpelación, el Ministro de Agricultura (Cosme Massini Ezcurra) defendió la historia de YPF y la tendencia a la nacionalización de “las fuentes de riqueza y la de los servicios de distribución de los recursos”. Informó que a partir de 1935 las empresas privadas, entre ellas Standard Oil y Shell comenzaron a importar excesivas cantidades de crudo y derivados para mediante el dumping perjudicar a YPF y ganar el mercado interno. Aparentemente el mercado interno era un negocio importante y resultaba necesario proteger la participación de YPF pues, decía el ministro, de otro modo sería inútil la nacionalización de las reservas. Para ello, dijo, se realizaron los acuerdos manteniendo en el ámbito de decisión de Poder Ejecutivo la importación y asegurando a YPF la colocación de toda su producción. Esta argumentación del ministro era controvertida por González quien afirmaba que los acuerdos implicaban la claudicación por el Estado Nacional de las atribuciones que antes ejercía en forma directa y exclusiva por medio de YPF a favor de un conjunto de empresas sometiéndose, además, a un régimen de arbitraje privado en caso de conflicto. Esos acuerdos, según González, le impedían a YPF importar crudo sin consentimiento de las empresas.15

Luego, en un debate en 1942 González volvió a retomar las críticas y citó el caso de un director de YPF que justificaba no haber importado crudo de Bolivia por estar afectado por los acuerdos.16

En abril de 1944 el Poder Ejecutivo dictó el Decreto 835817 mediante el cual se extendió por diez años la reserva establecida en 1934 a fin de que la dirección de YPF prosiguiera con la exploración y explotación oficial en todos los territorios nacionales, suspendiendo el otorgamiento de permisos de exploración y concesiones de explotación de hidrocarburos.

Previamente, en octubre de 1943 por Decreto 12.648 suscrito por Ramírez, se había creado la Dirección Nacional de Energía, como entidad autárquica, con amplias facultades de regulación respecto de la producción, distribución y consumo de todo el combustible existente y la energía, cualquiera fuera su fuente u origen, debiendo asegurar las reservas necesarias para los fines de utilidad nacional. La dirección creada debía intensificar la búsqueda de yacimientos de hidrocarburos, así como la elaboración de derivados.

A dicha Dirección de Energía se le integró como ente “autárquico dependiente” la Dirección General de Yacimientos Petrolíferos Fiscales, mediante Decreto 22.389 suscrito por Farrel y, entre otros, Perón. Entre las amplias atribuciones asignadas se estableció que debía mantener una estadística de producción, importación, exportación y consumo, explorar, regular el mercado de producción, distribución y consumo de energía, y realizar las tareas de exploración y explotación de hidrocarburos, como así también las de industrialización y comercialización, por medio de las entidades autárquicas (YPF, entre otras). La dirección debía funcionar con un directorio presidido por un oficial superior de las Fuerzas Armadas designado con acuerdo del Senado.

Se advierte entonces desde el descubrimiento del petróleo una decisión del Gobierno de la Nación de adoptar decisiones sobre los hidrocarburos, excluyéndolos del Código de Minas para reservarlos a las decisiones del Estado. Y, a partir de los años 30, por medio de YPF, consagrando un monopolio fiscal. El modo que el Congreso encontró para excluir la aplicación del Código de Minería (en los términos de J. V. González: como catálogo de los derechos de los particulares) fue establecer reservas. Ahora bien, se mantenía el criterio de que los recursos hidrocarburíferos pertenecían a la Nación o a las provincias según su localización, pero con el dato, no menor, de que los mejores yacimientos descubiertos se encontraban en territorios nacionales. Sin embargo, por las referencias de Sampay en la Convención de 1949 respecto de que tras la caída de Yrigoyen pudo existir la intención de evitar la nacionalización que el entones presidente aspiraba, sería de interés conocer la relevancia de los yacimientos existentes en territorios no nacionales, es decir, en las provincias (seguramente Salta y Mendoza), pero es un tema que no creo estar en condiciones de abordar en esta nota.

Por último, es de interés advertir que hubo algunos intentos de regular la materia que no se cristalizaron. Entre ellos podemos recordar:

(i) En 1917 el proyecto de Merlo y Rodolfo Moreno (h) que declaraba a la minas de petróleo, hierro y hulla bienes privados del Estado Nacional (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 1917, p. 45);

(ii) En 1927 el proyecto de Diego Luís Molinari y otros de similar intención al anterior, pero que, además, establecía que la explotación debía ser realizada por el Estado Nacional y se declaraba la “utilidad pública” sobre los yacimientos, debiendo procederse a la expropiación de los que hubieran sido concedidos previamente a privados o a provincias. Este proyecto pretendía reemplazar el artículo primero del proyecto de ley que se debatía (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 1927, pp. 405 y ss.).

(iii) También en 1927 existe un proyecto de Nicolás Repeto que del mismo modo proponía declarar nacionales los yacimientos y solo explotables con autorización de la Nación18.

(iv) En 1932 encontramos el dictamen de la Comisión de Códigos del Senado, en base a los proyectos del senador Serrey y del Poder Ejecutivo, de Ley Orgánica del Petróleo, que establecía que los yacimientos eran bienes del dominio privado de la Nación o las provincias, según su ubicación. El proyecto permitía la concesión a particulares, pero el Estado podía establecer la intensidad de la explotación de acuerdo a las necesidades nacionales bajo sanción de caducidad de la concesión (artículo 20). A su vez el Estado podía hacer reservas, pero se fijaba un régimen tributario de canón y regalía (12 %) prohibiendo cualquier otro impuesto nacional, provincial o municipal (artículo 29). Se admitía que los particulares explotaran minas de hidrocarburos con arreglo al código de minería, pero se prohibía a los estados extranjeros.

(v) En 1947 el proyecto de Calcagno, Frondizi, Balbín, Dellepiane, Pomar y otros, que establecía la nacionalización de los hidrocarburos, los que calificaba de “bienes patrimoniales e inalienables del dominio privado del Estado Nacional”. A su vez proponía que la exploración, explotación, industrialización, almacenaje, transporte y comercio fueran servicio público a cargo del Estado Nacional, quien debía prestarlo exclusiva y directamente por medio de la dirección de YPF. El 50 % de las utilidades debía destinarse a las provincias o territorios nacionales donde estuvieran los yacimientos, caducando los derechos de regalías. En los fundamentos, Calcagno calificaba a la “empresa mixta” como una “solución del imperialismo”, recordando que cuando en 1938 en México Lázaro Cárdenas expropió a las compañías anglo-norteamericanas el abogado de la Standard Oil le propuso conformar, precisamente, una empresa mixta.

c) La federalización constitucional: Convención de 1949

La reforma constitucional de 1949 (derogada por bando militar en 1956) estableció la federalización de las fuentes de energía. El artículo 40 prescribía: “Los minerales, caídas de agua, los yacimientos de petróleo, de carbón y de gas, y las demás fuentes naturales de energía, con excepción de los vegetales, son propiedades imprescriptibles e inalienables de la Nación, con la correspondiente participación en su producto, que se convenirá con las provincias”.

Como vimos antes, existió desde los orígenes de nuestra constitución y la sanción del código civil un debate jurídico y político respecto de si la reivindicación de las provincias de ser propietarias de las minas (como bienes privados) tenía fuente en una concesión del Gobierno de la Nación por medio del código civil o en una norma constitucional. Según Sampay, la tesis radical expuesta en la Cámara de Diputados en 1928 por Diego Luís Molinari consideraba que las minas pertenecían originaria y constitucionalmente a la Nación.

Dijo también Sampay que el ex presidente Yrigoyen reivindicaba la explotación de ellas exclusivamente por la Nación atribuyéndole la siguiente frase: “el subsuelo mineral de la República no puede ni debe ser objeto de otras explotaciones que las de la Nación misma”. Y señaló que su derrocamiento impidió la sanción de una ley que nacionalizaría el petróleo, advirtiendo que ese golpe de estado “fue festejado por los terratenientes y los petroleros norteamericanos”.19

Vale anotar que el radicalismo aceptaba esta tesis, si bien no coincidía con la necesidad de la reforma constitucional, la que calificaban como un intento de Perón para mantenerse en el poder al incorporar la reelección. En 1947, por ejemplo, Frondizi y otros diputados habían presentado un pedido de informes y un proyecto de resolución en la Cámara de Diputados donde se cuestionaban las conversaciones con representantes de la firma Standard Oil y exigían la denuncia de los convenios suscritos en 1936 por YPF con los grupos Standard Oil, Shell Mex y otros.20

A mi juicio es relevante la reforma de 1949 ya que, reivindicando como antecedente la intención de Yrigoyen de nacionalizar el petróleo, introduce la federalización del tema lo que, veremos, se mantiene aun ante la derogación de la reforma constitucional.

Durante el mismo 1949 la ley 13.660 dispuso que la construcción de gasoductos, oleoductos, destilerías, usinas y depósitos de hidrocarburos estaría sujeta a la autorización del Poder Ejecutivo.

Como dato del mercado, recordemos que en 1955 la extracción correspondía en un 84 % a YPF, pero solo el 54 % del petróleo consumido era nacional. La dependencia de la importación llevó a Perón a suscribir cuestionados acuerdos con una subsidiaria de la Standard Oil de California, los que fueron anulados por el gobierno surgido del golpe de 1955.21

d) Luego de 1955

Luego del golpe de estado que depuso el gobierno constitucional en 1955, como dije, las autoridades de facto anularon la reforma constitucional de 194922, y en 1957 convocaron a una reforma constitucional, donde el peronismo estuvo proscrito23. De suyo, tal convención fue objeto de cuestionamientos sobre su legitimidad, no solo por parte de los peronistas, sino también por juristas como Oyhanarte.24

Ahora bien, aun cuando esta Convención solo incorporó el artículo 14 bis a la Constitución y no trató el régimen de los hidrocarburos, los debates previos que se reflejan en la nota de Oyhanarte ya citada permiten advertir que la nacionalización dispuesta en 1949 estaba en debate. La postura “provincializadora” era expresada por un joven abogado, que luego en 1976 fue ministro de Economía del ex presidente Videla, José A. Martínez de Hoz. También adherían a ella González Calderón y Guillermo Cano25. Oyhanarte sostenía la potestad de la Convención para nacionalizar los hidrocarburos y los minerales nucleares y, además, la necesidad de que ello ocurriera.

El trabajo de Oyhanarte tiene algunos aspectos de indudable interés. Cita a favor de su tesis la opinión de Alberdi respecto de la necesidad de que los temas esenciales al desarrollo estuvieran en cabeza de la Nación, señalando como ejemplos las grandes obras como “caminos de hierro, canales, puentes, grandes mejoras materiales…” pues decía que “… solo es grande lo que es nacional”. También la de Raúl Prebisch, quien reclamaba la continuación de la política nacional contraria a las concesiones privadas, “a fin de resguardar el país de la acción de las combinaciones monopolistas internacionales”.

Oyhanarte expresa una postura fervientemente nacionalista, rebatiendo argumentos provincialistas y sumando los propios, entre ellos la necesidad de ver al petróleo y todos los aspectos del negocio (explotación, transporte, refinación y comercialización) como un servicio público integral. Al respecto, rescato una ironía del autor dirigida hacia quienes sostenían que la existencia de un servicio público implicaba solamente una regulación especial del poder de policía respecto de las empresas, pues refería que según esa tesis “en sentido estrictamente jurídico, la exploración y explotación de petróleo y uranio pertenecería a la misma especie que las actividades de un farmacéutico”.26

La ley 14.773, sancionada en noviembre de 1958 mantuvo el espíritu de federalización del petróleo que venía desarrollándose conforme fue visto en el tránsito desde aquel Código de Minería de Oro que prohibía al Estado la explotación y daba a las provincias el dominio originario.

En efecto, el artículo 1 de ley 14.773 establecía que los yacimientos de hidrocarburos existentes en todo el territorio y plataforma submarina eran bienes exclusivos, imprescriptibles e inalienables del Estado nacional, gozando las provincias en cuyos territorios se encontrasen de un derecho de un derecho a participar en producido, que luego fijaba en el 50 %. El artículo 2 otorgaba el monopolio de las actividades de exploración, explotación, industrialización, transporte y comercialización a YPF, Gas del Estado y Yacimientos Carboníferos Fiscales, los que gozarían de autarquía.

Al decir del miembro informante en el Senado, senador Wiedmann, el proyecto tenía seis puntos relevantes: 1) La nacionalización de los hidrocarburos, 2) El monopolio estatal –que según él el artículo 40 de la Constitución de 1949 no lo establecía-, 3) Lo vinculado a la caducidad de las concesiones, que la ley no establecía en el artículo 3º y el senador criticaba invocando a Yrigoyen, 4) La prohibición de otorgar nuevas concesiones, 5) La coparticipación con las provincias y territorios nacionales, y, 6) La inmunidad de YPF respecto de las tasas e impuestos locales.

En 1960 se sancionó la ley 15.735, que establecía la participación de las provincias en el producido y fue observada por el Poder Ejecutivo.

La jurisdicción federal se mantuvo luego con la sanción de la ley 17.319. Esta ley está aun vigente, pero con relevantes reformas emergentes de la sanción de la ley 24.145, la reforma de 1994 de la Constitución Nacional (artículo 124), el DNU 506/03 y la ley 26.197, llamada “ley corta” que, finalmente, eliminaron la jurisdicción federal, al menos en gran medida.

La ley 17.319 (cuyo antecedente alguien encuentra en la ley española), sancionada durante la dictadura de Onganía, establecía la propiedad inalienable e imprescriptible de la Nación de los yacimientos, como veremos, actualmente modificado por la “ley corta” que, de acuerdo a la reforma de 1994, reconoce a las provincias o a la Nación dicho dominio, según el lugar de los yacimientos.

El artículo 3 de la misma 17.319, aun vigente, reconoce la facultad del Poder Ejecutivo Nacional de fijar las políticas de exploración, explotación, industrialización, transporte y comercialización de hidrocarburos, con la finalidad principal de: a) satisfacer las necesidades de hidrocarburos del país, y b) mantener reservas que aseguren esa finalidad.

A su vez, el artículo 6 admite que el dominio de los hidrocarburos extraídos corresponde al productor, pero que deberá transportarlos, comercializarlos o industrializarlos de acuerdo con las reglamentaciones que dicte el Poder Ejecutivo, siendo obligatoria su utilización en el país cuando las necesidades de consumo así lo requieran, pudiendo la autoridad fijar los precios. Asimismo, la exportación se autoriza cuando no fueran necesarios para cubrir la demanda interna y a precios razonables.

Es relevante advertir que la legislación referida establecía que el Estado, por medio de YPF, era dueña de los hidrocarburos producidos. Cuando hubiera sido extraído por empresas privadas, quienes recibían una retribución por la operación, pero no se transformaban en dueñas del petróleo o gas o, mejor dicho, no podían disponer de él libremente. La vinculación entre YPF y los privados era objeto de debate como así también el precio que las refinerías pagaban por el crudo. Pero no estaba en debate que el productor carecía de la libre disponibilidad del hidrocarburo.

En este período es interesante recordar que el presidente Frondizi, aun cuando desde el llano había criticado los contratos de Perón, autorizó a empresas privadas extranjeras ingresar en el mercado de la extracción, atando el precio del crudo al valor internacional, pero manteniendo el resto de los eslabones en manos de YPF. Esos convenios fueron anulados en 1963 por el presidente Illia y, a pesar de las amenazas de las empresas, no implicaron una baja en la producción. Durante el gobierno de Onganía además de sancionar la ley 17.319 como ya vimos, se autorizó la cesión gratuita por YPF de áreas en explotación, entre ellas algunas que había sido objeto de los contratos de Frondizi luego anulados, destacándose los yacimientos Cerro Dragón y La Ventana que representan aproximadamente el 12 % de la extracción nacional.27

e) La nacionalización de las bocas de expendio en 1975. La dictadura militar entre 1976 y 1983

1. Durante el gobierno constitucional de 1973 hasta 1976 se produjo la nacionalización de la comercialización, cuyos efectos son discutidos. Según los autores que proponían la nacionalización de la comercialización en 1974 YPF producía el 99 % del petróleo, pero solo comercializaba el 50 % de los derivados. El restante 1% era producido por Shell.

Esa comercialización había sido capturada por las empresas privadas, fundamentalmente Esso y Shell, del siguiente modo: i) en el período 1958-1962 habían obtenido el 51 % de las nuevas bocas de expendio, ii) en el período 1963-1966 sólo habían sido autorizadas para el 14 % de las nuevas estaciones de servicio y iii) entre 1967 y 1973 lograron el 55,9 % de las mismas. A su vez, YPF había logrado autorizaciones para el restante 44,1 % de las nuevas bocas de comercialización, aun siendo casi el único productor.

Según los autores favorables a la nacionalización de las bocas de comercialización, las refinerías de las empresas privadas recibían más crudo que las de YPF, a precios subsidiados con relación a los valores internacionales, y en las mismas condiciones que la empresa estatal, es decir, con el mismo margen de ganancia por cada litro de derivados vendido e igual plazo de retención de los gravámenes a los combustibles (52 días).28

Tales fueron los argumentos que dieron fundamento al decreto del Poder Ejecutivo 632 del 27 de agosto de 1974 mediante el cual se instruyó a la Secretaría de Energía para que todas las bocas de expendio de derivados de hidrocarburos fueran centralizadas en YPF.

El decreto fue objeto de recursos de reconsideración interpuestos por Shell y Esso fundados en que la Constitución no ampara monopolios y que la autorización para ejercer el comercio no tratándose de un servicio público no puede ser revocada. Los recursos fueron rechazados en diciembre de 1974 sustentado en los artículos 2 y 3 de la 17.319 que autorizan al Poder Ejecutivo a reglamentar las actividades del artículo 2, entre ellas la comercialización, señalando que la comercialización de hidrocarburos es un servicio público por sus características. Asimismo, se sostuvo que YPF era dueño del hidrocarburo que extrae (arts. 6 y 94 Ley 17.319) y por ello titular de la facultad de disponerlo.

Si YPF producía el crudo y solo el podía comercializar sus derivados, el decreto implicaba un plan de expropiación de las refinerías privadas (Esso) o, cuanto menos, que ellas trabajaran a façon o a tarifa para YPF.

En 1976, a un mes del golpe del 24 de marzo, más precisamente el 27 de abril, Videla dictó el Decreto 223/76 que creaba una comisión honoraria para resolver la situación de Esso y Shell creada por el Decreto 632/74. El producto de esa comisión dio un resultado en 1977. Allí por Decreto 1535 del 26 de mayo de 1977 (suscrito por Videla y Martínez de Hoz) se excluyó a Esso (quien había iniciado juicio al Estado Nacional) de los efectos del Decreto 632/74, reintegrándole las bocas de expendio, y se aprobó una indemnización en su favor por aprox. 13 mil millones de pesos, dejándose sin efecto el pedido de rendición de cuentas que YPF le había formulado. Lo propio se hizo con Shell por Decreto 1536 de 1977 con una cifra cercana a los 14 mil millones de pesos.

Luego, por Decreto 2568 en 1979 se derogó el Decreto 632/74.

La nacionalización de las bocas de expendio no fue una medida considerada relevante por parte del plantel de economistas que acompañaban al ministro de Economía José Ber Gelbard. Para otros actores de esa época el interés en la medida fincaba en apropiarse de la recaudación tributaria incluida en el precio de los combustibles.

2. Con el argumento de permitir la recuperación secundaria en 1977, de modo similar a la época de Onganía, YPF cedió unas 10 áreas en explotación (1.024 pozos) que representaban el 10 % de la extracción y que entre 1977 y 1990 implicaron el 32 % del petróleo producido, a empresas privadas (Pérez Companc –luego adquirida en 2002 por Petrobrás- Bridas, Astra, Amoco, Socma, Soldati, etc.) en forma gratuita. En realidad la contraprestación era inversiones y promesas de extracción en un 92 % más de lo proyectado por YPF que luego no cumplieron pero YPF condonó las multas. En 1982 el gobierno militar prorrogó los contratos.29

f) La privatización de YPF, la provincialización del dominio originario y la desregulación del sector durante los ’90

i. Mediante el Decreto 2778 de 1990 el ex presidente Menem30 transformó a YPF que entonces era una sociedad del Estado en una sociedad anónima a partir del 1 de enero de 1991. El artículo 7 excluyó a YPF S.A. del control de las leyes de obras públicas, contabilidad, procedimientos administrativos, etc., disponiendo en el artículo 8 que se regirían por las normas de derecho privado sus contrataciones. A su vez, el artículo 10 autorizó al Ministerio de Economía para ofrecer en el mercado las acciones y obligaciones de YPF S.A. El personal quedaba sujeto a la ley de contrato de trabajo. El decreto incluía un anexo con un plan de transformación donde establecía la venta o cierre de refinerías como la de Campo Durán, San Lorenzo y Dock Sud, la asociación con empresas hasta en un 50 % para la exploración y explotación de áreas de YPF aun de campos en explotación como los de la Cuenca del Noroeste o la Austral, y de oleoductos, la privatización de los servicios “no estratégicos” como la sísmica, perforaciones, ingeniería de obras o flota de camiones.

Otro dato relevante en esta breve excursión histórica son los decretos dictados por el ex presidente Menem que establecieron la libre disponibilidad del hidrocarburo, la libre disponibilidad de las divisas que percibieran por la exportación y la desregulación del transporte.

El decreto 1055 de 1989 que reglamentó la asignación de áreas de “interés secundario” estableció que las empresas que resultaran adjudicatarias bajo dicho régimen tendrían la libre disponibilidad de los hidrocarburos que produjeran. Lo que fue extendido a los nuevos concesionarios por el artículo 4 del decreto 1212 también de 1989. El artículo 6 del mismo decreto dispuso la libre importación y exportación de los hidrocarburos. Esto fue ratificado y extendido a todos los productores mediante el decreto 1589 de 1989.

Por decreto 2851 de 1964 el Poder Ejecutivo ejercido por Arturo Illia había establecido la obligatoriedad del ingreso y negociación en el mercado de cambios de las divisas provenientes de exportaciones de productos nacionales. Esto fue derogado por el decreto 530 de 1991 suscrito por Menem. En lo específico de los hidrocarburos, la libre disponibilidad de los mismos fue extendido a las divisas provenientes de su exportación hasta el 70 % por medio del decreto 1589 de 1989.

A su vez el decreto 44 de 1991 estableció la desregulación del transporte de hidrocarburos y, para ello, se eliminó el monopolio de YPF y Gas del Estado limitando las prioridades de YPF. El decreto da grandes atribuciones a la Secretaría de Energía para regular la materia, fijar precios, etc. respecto del transporte de hidrocarburos que se califica de servicio público.

En síntesis, el gobierno de Menem modificó drásticamente el esquema de producción, transporte y disposición de hidrocarburos. Primero disponiendo la libre disponibilidad de los mismos y las divisas. Y, luego, previa transformación de YPF en una sociedad anónima, privatizando la mayoría accionaria.

ii. La ley 24.145 comenzó el proceso de provincialización que ya en los años 50 defendía Martinez de Hoz. Así, el artículo 1 estableció la transferencia a las provincias del dominio público sobre los yacimientos existentes en sus territorios o hasta las 12 millas marinas. Dicha transferencia se produciría cuando se dictara la ley modificatoria de la 17319 que la adecuara a la provincialización (ver arts. 5 y 22). Pero, sin perjuicio de lo anterior, excluyó las principales áreas en exploración o concesionadas pues no se incluían: a) las asignadas a YPF, b) las concesionadas por la Nación ni c) los nuevos contratos relacionados con a) y b).

iii. Pero esa ley 24.145 a la par que transfería competencias a las provincias sobre ciertos yacimientos, en su título II continuaba el plan de privatización, aprobando los decretos del Poder Ejecutivo sobre esa materia. Para ello conformó el capital de la sociedad anónima YPF en cuatro tipo de acciones: Las clase A pertenecientes al Estado Nacional, las case B a las provincias hasta el 39 %, las clase C de los trabajadores hasta el 10 % bajo el régimen de propiedad participada (leyes 23.696 y 25.471) y las clase D del capital privado. Todas podían transformarse por venta en clase D, como ocurrió salvo en una pequeña porción que se mantienen de las Clase A en manos del Estado Nacional, de casi ningún valor como capital social y con derecho preferencial respecto de: a) Decidir la fusión con otra sociedad, b) Aceptar una situación de copamiento hostil, c) Transferir la totalidad de los derechos de explotación, y d) disolver la sociedad. Las acciones de clase B se adjudicaban a las provincias productoras de petróleo en pago de un acuerdo transaccional con la Nación por una deuda que las mismas reclamaban por regalías mal liquidadas (ver decreto 2284/92).

La misma ley autorizó la privatización del capital de las provincias y la Nación obligando a una liquidación conjunta (art. 10). La autorización era por el total, pero el 50 % era obligatorio (sic).

Asimismo, el Estado Nacional asumía los créditos y deudas de de YPF al 31 de diciembre de 1990.

La ley establecía algunos controles parlamentarios y asignación de recursos que fueron vetados por el Poder Ejecutivo (ver decreto 1858/92).

iv. En 1994 la reforma Constitucional auspiciada por Carlos Menem para lograr su reelección permitió la incorporación en el actual artículo 124 de un segundo párrafo que establece que: “Corresponde a las provincias del dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”. Es obvio que triunfaba la tesis provincialista. Creo que fue un error y, por cierto, resulta llamativo que las provincias agrícolas que no poseen grandes recursos mineros ni de hidrocarburos no hayan medido las consecuencias económicas, sociales y políticas de esa decisión que dejó gran parte de las decisiones sobre los recursos naturales que producen energía en poder de las provincias más despobladas, lo que genera una relación inversamente proporcional en el país respecto de la participación democrática en tales decisiones.

v. Decreto de Necesidad y Urgencia Nro. 546/2003 y la ley 26.197 (ley corta)

Ante la sanción de la reforma constitucional de 1994 recién en el año 2003 se dictó en el ámbito federal una norma relevante respecto del domino de los yacimientos, es decir, de las facultades de administración y explotación del poder público. El decreto 546 de ese año hace referencia en sus considerandos a la situación “jurídicamente ambigua” reflejada en que las provincias eran las titulares constitucionales del recurso pero carecía de atribuciones por el régimen legal de la ley 17.319.

El decreto de necesidad y urgencia dispuso que las áreas que revirtieran a las provincias (denominadas “en transferencia” por el decreto 1955 de 1994) y aquellas que determinaran las autoridades provinciales serían administradas por ellas ejerciendo las atribuciones que la ley 17.319 reconoce a la autoridad de aplicación. De todos modos, las empresas y las autoridades provinciales debían mantener informada a la autoridad nacional.

La autoridad nacional mantenía el ejercicio de las facultades emanadas de los artículos 2 y 3 de la 17.319 y, también, mantenía su jurisdicción sobre las áreas concesionadas por el Estado Nacional.

De tal modo se creaba un régimen doble. Las áreas ya concesionadas se mantenían bajo jurisdicción federal. Las nuevas o las que revirtieran, fuera por voluntad del concesionario o por la sanción que la autoridad nacional les aplicara caducando sus derechos por incumplir sus obligaciones, devenían en jurisdicción provincial.

El esquema de provincialización concluye en el año 2006 con la sanción de la llamada ley corta (ley 26.197). Allí se modifica el artículo 1 de la ley 17.319 estableciendo que pertenecen al patrimonio “inalienable e imprescriptible” de la Nación o las provincias los yacimientos de hidrocarburos, según el lugar en que se encuentren. Respecto del mar, hasta las 12 millas se reconocen patrimonio de las provincias o la ciudad de Buenos Aires. La ley les otorga a las provincias la administración de los yacimientos, aun los que habían sido concesionados por el Estado Nacional que el DNU 546/2003 reservaba para el Gobierno Nacional.

Según la nueva ley, las facultades de las provincias son las que surgen de la ley 17.319. Entre ellas las de renovar las concesiones, controlar los contratos, aplicar las sanciones, etc.

El Gobierno de la Nación se reserva el diseño de las políticas energéticas a nivel federal.

f) De la Rúa y la prórroga de Loma de la Lata en el año 2000

Por decreto 1252/2000 el presidente De la Rúa concedió a YPF S.A. la prórroga de la concesión del yacimiento Loma La Lata – Sierra Barrosa, uno de los más importantes de gas natural. El argumento del decreto fue que, a juicio de entonces presidente, era “imprescindible” realizar “importantes inversiones” para la extracción y la preservación ambiental y que YPF había “dado buen cumplimiento” a sus obligaciones.

La prórroga invocaba los artículos 35 y 98 de la ley 17319 y se extendía por diez años, hasta el año 2027.

Como vimos, la atribución de prorrogar los contratos, luego de la “ley corta”, fue transferida por el Gobierno de la Nación a las provincias.

3. Breve referencia a ciertos conceptos vinculados al dominio sobre los yacimientos (dominio originario, eminente, útil) y la jurisdicción

Existe un debate respecto de la naturaleza jurídica o el carácter del dominio de sobre los yacimientos. En primer lugar el debate finca en el carácter del “dominio originario” del Estado, nacional o provincial. Luego, en el caso de acceder el privado a la explotación, sobre sus derechos de propiedad sobre la concesión o sobre los hidrocarburos.

Desde el punto de vista del dominio del Estado sobre los hidrocarburos, Oyhanarte, citando a Jellinek, señala que el dominio sobre el territorio y los bienes por parte de un Estado no es dominium sino imperium. Esa potestad territorial es lo que se denomina “dominio eminente”. De acuerdo con Villegas Basavilbaso refiere que “el dominio eminente no constituye un derecho de propiedad; una potestad que el Estado ejerce potencialmente sobre las personas y los bienes”.31

El dominio eminente es invocado por algunas constituciones provinciales, como la de la Buenos Aires en su artículo 28. En la convención constituyente de esa provincia de 1870-1973 Quirno Costa dijo que el ejercicio del dominio eminente es el ejercicio de un derecho de la soberanía del Estado sobre los bienes.32

La Corte Suprema ha calificado a las minas como “bienes privados” de la Nación o de las provincias, de acuerdo con el artículo 2342 del código civil.33

Como es conocido la Constitución Nacional, reformada en 1994, prescribe que el “dominio originario” de los recursos naturales corresponde a las provincias, como vimos, en decisión contraria a la adoptada en 1949. No parece haber demasiadas dudas de que la gran relevancia de la norma de 1994 corresponde al viejo debate sobre la propiedad minera y, fundamentalmente, sobre los hidrocarburos, entre las tesis nacionalizadoras y provincializadoras.

Así, Cassagne considera que el concepto de “dominio originario” proviene del derecho minero y que debe diferenciarse del “dominio eminente”. El primero es el que corresponde a una persona desde el origen o descubrimiento de la cosa y el eminente implica una potestad. En el marco del derecho minero, esa potestad tiende a asegurar los derechos del dueño de la mina y el interés público en su explotación correcta. El dominio originario no se extingue cuando se permite la explotación de la mina (dominio útil o derecho de explotación). Tampoco implica en su criterio un derecho real de dominio.34 Este autor en la nota citada desarrolla tesis encaminadas a destacar los derechos de los concesionarios, fundamentalmente de propiedad sobre los hidrocarburos que extraen.

En este ámbito del dominio privado, ya desde hace muchos años se hablaba de una suerte de separación entre la propiedad del titular del dominio de la superficie, sobre la que aparece, en palabras de Joaquín V. González, una “propiedad nueva incrustada en la suya con tantos y tan formidables privilegios” que exige “indemnizaciones que satisfagan el valor real de la tierra ocupada por el minero”.35

A los fines de este trabajo solo creo relevante decir que lo decisivo es comprender, dentro del ámbito del derecho público y ante la norma de la Constitución Nacional que atribuye el dominio originario a las provincias, que dominio no es sinónimo de jurisdicción. Puede haber jurisdicción sin dominio y eso es lo que ocurre, en mi criterio, con los hidrocarburos en la relación entre la Nación y la provincia titular del “dominio originario”. Pues la Nación tiene la jurisdicción para regular si así lo desea el modo de explotación, en el más amplio sentido de acuerdo con la cláusula de los códigos (que prescribe que el Congreso dicta el Código de Minería), la del progreso y la del comercio, entre otras (ver art. 75, C.N.). Asimismo, desde el punto de vista legal, la propia “ley corta” atribuye al gobierno federal el dictado de las políticas energéticas federales.

Luego, el debate sobre los diferentes conceptos antes citados (útil, minero, eminente, originario) resulta interesante en cada caso, pero no es lo que pretendo trabajar acá. En su caso, y especialmente en lo que hace a los derechos de los particulares sobre los yacimientos de hidrocarburos, vale recordar que, como diría Olivecrona, la propiedad es un término o concepto hueco. Es decir, una fórmula para referir que según una serie de causas se produce un conjunto determinado de consecuencias. Lo relevante es entonces conocer: a) quién posee la facultad para dictar las normas que regula el nacimiento de derechos de los particulares sobre los yacimientos, b) quién debe aplicarlas y, en cada caso, c) verificar qué derechos se han dado al concesionario dentro de las reglas fijadas por la autoridad competente.

Ahora bien, desde ya, creo que no es menor distinguir entre el hidrocarburo extraído del que obra en el yacimiento dado en concesión, bajo tierra, a los fines de evaluar derechos de propiedad del concesionario. El empresario recibe una concesión de exploración y, luego, de explotación. Así, sus derechos son para extraer el hidrocarburo y luego, según los contratos, entregarlo al concedente por un precio o disponer de él, con arreglo a la legislación nacional que puede establecer prioridades de utilización, destino, etc. En ningún caso el concesionario “compra” el hidrocarburo que está bajo tierra ni pasa a ser su propietario. De tal modo, las reservas siempre pertenecen al Estado concedente.

4. Las perspectivas de los hidrocarburos ante la situación dada por la reforma constitucional de 1994 y el abandono del monopolio y la jurisdicción federal: el Código de Minería

a. En mi criterio la tesis provincializadora que se impuso en 1994 no favorece al desarrollo nacional con equidad. Las provincias que tienen los mejores yacimientos de petróleo y gas son las menos pobladas. A la inversa, las más pobladas, las que más consumen energía, no tienen yacimientos. A esto debe sumarse la desigual representación política en el Congreso, no solo en el Senado donde no se contempla la diferencia de población entre cada provincia sino también en la Cámara de Diputados, donde no se ha actualizado la representación por los nuevos censos y las provincias menos pobladas tienen garantizada una representación de cinco diputados. Vale como dato ilustrativo señalar que cada diputado de la provincia de Buenos Aires representa a casi 200.000 habitantes y, en el otro extremo, cada diputado de Tierra del Fuego representa a 20.000. De este modo se verifican las siguientes situaciones: a) La Nación pierde control de los hidrocarburos; b) Las empresas negocian con unidades políticas más débiles como son las provincias; c) Las provincias agrícolas y más pobladas como Buenos Aires, Córdoba y Santa Fe se ven perjudicadas por no acceder a las fuentes de energía en forma directa ni mediante la Nación; d) La renta por los hidrocarburos beneficia a las provincias en forma directa, mientras que la renta agrícola queda en manos de la Nación.

b. El abandono del monopolio en la extracción de hidrocarburos hizo perder a la Nación una herramienta fundamental para el desarrollo. Un país que no tiene control estratégico de sus fuentes de energía es dudoso que pueda tener un futuro próspero. Por cierto, las políticas que no adopta la Argentina al respecto serán decididas por otros.

Ahora bien, aun sin regular un monopolio, el Estado podría tener políticas de desarrollo, pero para ello debería contar con, al menos:

(i) Una burocracia técnica eficiente que le permita controlar la exploración, producción, comercialización y reservas del país, de modo de generar las reglas que bajo la explotación privada provea una administración de las fuentes energéticas a favor del país. Ello implica un conocimiento profundo de tecnología, costos, etc. Asimismo, es necesario establecer con precisión y hacer cumplir las regulaciones ambientales, pues los pasivos de este tipo son de valores muy elevados en esta industria.

(ii) Una empresa estatal que bajo competencia establezca precios y costos testigo para controlar a los privados.

Ambas se han perdido. La burocracia técnica ni siquiera parecería tender a formarse porque la provincialización no ayuda a su formación, y la empresa Enarsa aún no es un jugador ni siquiera minoritario en el mercado de los hidrocarburos.

Las perspectivas no pueden ser buenas. Es obvio que las empresas privadas pretenderán exportar los hidrocarburos (o sus derivados) ante el precio internacional. La pregunta es si, como creo, el interés nacional es contrario a esa exportación de recursos no renovables, al menos ante el limitado horizonte de reservas, el Estado contará con herramientas suficientes para hacer prevalecer las decisiones nacionales. Esto, naturalmente, se resolverá no solo de acuerdo a las reglas jurídicas, sino al poder político del gobierno, en cada caso, ante las empresas petroleras.

c. Desde el punto de vista jurídico y constitucional político, a mi modo de ver, las grandes herramientas con que cuenta el gobierno nacional son la facultad de dictar el Código de Minería y de establecer reglas federales para fijar las políticas estratégicas en materia de energía en general e hidrocarburos en particular. Asimismo, la definición de la provisión de energía como un servicio público también concede al Gobierno de la Nación facultades relevantes para intervenir en este mercado.

(i) Código de Minería. El artículo 75 inciso 12 prescribe que el Congreso dicta el código de minería pero que son las jurisdicciones locales las que deben aplicar esas reglas. A mi modo de ver, la actual ley 17.319 se ha transformado por imperio de la ley 26.197 (ley corta) en el código de minería en lo que hace a los hidrocarburos. Ha dejado de ser una norma federal, de aplicación por las autoridades nacionales y jueces federales, para ser nacional: un código de aplicación obligatoria en todo el país por las autoridades y jueces provinciales.

De esta manera el Gobierno de la Nación puede y debe establecer reglas para fijar de qué modo y por cuáles plazos las provincias pueden explotar por sí o dar en concesión los yacimientos. También fijar reglas de extensión de tiempos, renovaciones, etc.

(ii) Presupuestos mínimos ambientales. Obviamente, también es atribución de la Nación fijar los presupuestos mínimos ambientales. Así lo prevé el artículo 41 del Constitución Nacional. De suyo, se trata de un tema relevante en el ámbito de la exploración y explotación de hidrocarburos. Estas tampoco alteran la jurisdicción local, salvo los casos en que afecten bienes federales o se trate de eventos que incluyan a más de una provincia.

(iii) Reglas federales. Conforme a lo prescripto por el artículo 75 inciso 18 (cláusula del progreso) y 19 (cláusula del desarrollo con justicia social) de la Constitución, el Congreso puede dictar reglas para preservar los intereses nacionales vinculados a los fines que allí se establecen. En tal sentido, va de suyo que puede determinar los modos de uso de un bien estratégico como los hidrocarburos, excluyéndolo de la reglas del mercado o manteniendo la libre disponibilidad, conforme resulte la decisión política que, indisputablemente, corresponde a la Nación y no a las provincias.

En igual sentido puede y debe establecer pautas de reservas y explotación racional.

Obviamente, también es su facultad exclusiva reglar el comercio interprovincial y la exportación e importación de acuerdo a lo prescripto por el artículo 75 inciso 13 (cláusula del comercio) e imponer derechos de importación (retenciones) de acuerdo a lo que prevé el inciso 1 del mismo artículo.

(iv) Reservas. Por último parece interesante recordar que, como vimos en la primera parte de este trabajo, ha sido una práctica de política legislativa el establecer zonas de reserva a favor de la Nación desde principios del siglo XIX en los territorios con yacimientos hidrocarburíferos importantes. Esas normas excluían territorios de las reglas del código de minería y los reservaban para el Estado Nacional. La regla de la Constitución de 1994 que reconoce el dominio originario a las provincias no modifica la facultad de la Nación, en su caso en el marco del inciso 30 del artículo 75.

(v) Servicio público. En el marco de esta figura, que para los autores clásicos franceses como Duguit reemplazó a principios del siglo XX el paradigma de a soberanía como fin del Estado, el Estado Nacional puede establecer pautas para regular e intervenir en el negocio de modo de garantizar el servicio al universo que determine.

5. Apéndice: Jurisdicción judicial federal o local: algunos casos de la Corte que ayudan a ver el problema de fondo

Esta nota, que bien puede calificarse como una suerte de colage de varios temas vinculados, podría concluir en el punto anterior, pero me parece oportuno incluir una alusión sobre la jurisdicción federal o local en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema.

a. Como vimos, la Constitución establece en su artículo 75 inciso 12 que las normas de “derecho común” reguladas en los códigos civil, de comercio, minería, etc. no altera “las jurisdicción locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones”. A su vez, el artículo 2 de la ley 48 prescribe que cuándo una causa judicial trata una materia federal la jurisdicción es federal, y, el artículo 14 de la misma ley, que cuándo existe una “cuestión federal”, agotadas las instancias ordinarias, está habilitado a presentar un recurso ante la Corte Suprema federal el litigante que invocó una pretensión fundada en un derecho federal (ley federal, tratado, norma constitucional, etc.) y el resultado del caso fue contrario a ella.

En lo que nos interesa, ocurre con cierta habitualidad que los gobiernos provinciales dictan normas, habitualmente de contenido tributario, que afectan –con derecho o sin él, acá es irrelevante- a las empresas productoras.

Es decir, se produce un conflicto entre una norma local, provincial, y el derecho que invoca generalmente la empresa, concesionaria de un yacimiento por la Nación con arreglo a la ley 17.319.

Como intenté decir en otra oportunidad36, si un particular no está de acuerdo con una norma local, e invoca su inconstitucionalidad por controvertir un materia legislada por el derecho federal, debe cuestionarla ante el juez local planteando la reserva de cuestión federal para, en su caso, hacer valer el derecho federal por la vía del artículo 14 de la ley 48.

Sin embargo, especialmente durante los años 90 la Corte desarrolló la teoría -a mi juicio equivocada- conocida como “de la cuestión federal predominante en la causa” mediante la cual admitía que el caso tuviera contenido federal aun cuando el tema fuera, precisamente, la contradicción entre la norma provincial y la federal. Para ello, el particular recurre a la acción declarativa donde invocando el derecho federal se presenta ante la Corte demandando a la provincia calificando al acto o norma local de inconstitucional.

En principio, aun ante algún calificado antecedente (Ver el dictamen del procurador Marquardt del 17 de diciembre de 1971 en autos “Hidronor S.A. c/Provincia del Neuquén”), considero que esa vía procesal es impropia porque suplanta la acción de condena de la provincia ante el incumplimiento eventual de la empresa y, además, viola el principio “solvet et repete”. Además, aun si la vía procesal fuera idónea, no advierto porqué no puede ser competente la justicia local para juzgar, precisamente, la corrección de las normas dictadas por las autoridades locales.

Como hasta la sanción de la reforma de 1994 no había dudas respecto de la ley 17.319 era federal, recurriendo al mecanismo de la acción declarativa antes referido (generalmente adunado al pedido de una medida cautelar) la Corte declaraba su competencia originaria porque la contraparte era una provincia.

Ello fue así hasta el caso “Tecpetrol s/inhibitoria” del 17 de mayo de 2005, donde la Corte rechazó el pedido de inhibitoria de una empresa petrolera que estaba siendo demandada por la provincia del Neuquén por cobro de regalías petroleras con fundamento en una ley local. Dijo que si la acción había sido deducida por la provincia en base a su derecho (fuera o no adecuado a las normas constitucionales) era competente la justicia local, pues la cuestión exige el tratamiento de instituciones de derecho público local, y citó en su favor la prestigiosa obra de Jorge Gondra “Jurisdicción Federal” (1944).

Este caso “Tecpetrol” planteaba dos interrogantes: ¿La Corte cambiaba su criterio? ¿Abandonaría también la doctrina de la cuestión federal predominante si ante el juicio ejecutivo provincial la empresa no planteaba a la Corte una inhibitoria sino una acción declarativa?

b. La respuesta llegó en 2007. El 29 de mayo de 2007 en “Capex S.A. c/Neuquén s/acción declarativa de certeza” (C.2363. XLII, originario) la Corte declaró que era competente para decidir el caso donde la actora cuestionaba una disposición de la Secretaría de Energía provincial –ratificada por un decreto del gobernador- que pretendía percibir regalías sobre una especie de gasolina que no proviene de separadores primarios en boca de pozo, sino de un proceso o tratamiento industrial realizado en una planta de Gas Licuado de Petróleo.

A su vez, el 5 de junio de 2005, en “Petrolera Entre Lomas S.A. c/Neuquén s/acción declarativa – incidente de medida cautelar” (P.1718.XLII, originario) la Corte se declaró competente para entender en un pleito donde la empresa accionante pretende que la Justicia federal37 declare que es inaplicable una norma provincial que fija el modo de establecer el valor “boca de pozo” del hidrocarburo extraído y destinado al mercado interno a los fines del cálculo de regalías.

c. Dejando de lado la cuestión de la existencia o no de una causa federal (artículo 2 de la ley 48) que daría competencia a la Corte o de una “cuestión federal” (artículo 14 de la ley 48) que establecería la jurisdicción local, creo que cabe analizar qué derecho será aplicable de ahora en más a partir de la sanción de la ley corta. Es decir: ¿se puede seguir calificando de derecho federal a las normas de la ley 17.319 y su decreto si la aplicación en el territorio provincial las deben realizar las autoridades locales según la Ley Corta? ¿O es que la ley 17.319 se ha transformado en parte del código de minería?

A mi modo de ver la mayoría de las normas contenidas en la ley 17.319 han perdido el carácter de federales y han devenido en normas sancionadas en el marco de la cláusula de los códigos y, por ello, de aplicación obligatoria en toda la Nación, pero sin que por ello se altere la jurisdicción local. De suyo, pueden existir dentro del articulado reglas de contenido federal, es decir, que se dicten para proteger aquellas disposiciones que por imperio constitucional (por ejemplo el comercio internacional, la cláusula del progreso, etc.) o legal (ver art. 2 de la ley 26.197) quedan reservadas al poder federal.

En tal virtud, en principio, salvo por las especiales normas federales, los casos no serán más de incumbencia federal, sino local, pudiendo intervenir la Corte en los casos previstos por el artículo 14 de la ley 48.

NOTAS

1 Sin embargo, en algún caso ante la intervención de una provincia, la Corte se atribuyó jurisdicción originaria cuando, de acuerdo a la cláusula de los códigos, hubiera correspondido la intervención de los justicia local y, en su caso, la actuación de la Corte federal por la vía del artículo 14 de la ley 48 (ver “Sociedades Anónimas Compañía de Petróleo La República; Limitada; Compañía Nacional de Petróleos, Limitada, y Standard Oil Co., Sociedad Anónima Argentina c. Provincia de Salta” Fallos 164:140: se trata de un interesante caso donde la provincia de Salta, mediante un decreto del gobernador, pretendió recuperar yacimientos entregados por un interventor federal a las empresas accionantes; el argumento de la provincia era la ilegitimidad de la concesión, y la Corte no juzga ese hecho, sino que considera que el decreto es inconstitucional porque una vez efectuada la concesión minera, el eventual pleito debió ser planteado ante la Justicia, de modo que hace lugar a la demanda de las petroleras por una cuestión de las formas empleadas por el gobierno de Salta, pero sin ingresar en los motivos sustanciales invocaros por la provincia. La jurisdicción de la Corte es invocada porque las accionantes fundan su derecho en la violación de las garantías federales de propiedad y debido proceso, pero a mi juicio la cuestión remitía a instituciones locales).

2 Las fuentes fueron consultadas en un trabajo de la Dirección de Información Parlamentaria de la Cámara de Diputados de la Nación.

3 Oyhanarte, Julio, “Régimen constitucional de las fuentes minerales de energía” en La Ley T. 88, Sección Doctrina, p. 863.

4 Autos “Ruisuarez, Luisa y Juana”. Se trataba del embargo de una mina efectuado con arreglo a una ley de San Juan. El ejecutado alegó que las minas no eran embargables por la ley nacional de 17 de diciembre de 1857, que adoptó como código de minería, las ordenanzas de Méjico, que prohíben su embargo.

5 La Corte Suprema, oportunamente, rechazó el planteo de inconstitucionalidad contra este decreto en autos “Diadema Argentina (S.A.) c/ Gobierno Nacional”, del 7 de agosto de 1936.

6 Federico Bernal afirma que fue Enrique Hermitte en 1905 el que propuso las primeras reformas al Código de Minería. Ver Neoliberalismo y provincialización, en “Le Monde Diplomatique”, Buenos Aires, julio de 2007, p. 4. A su vez Diego Mansilla afirma que un proyecto de ley presentado en 1908 por el oficialismo para dar fondos a la División de Minas para importar equipos de prospección no fue aprobada por la oposición suscitada: ver Hidrocarburos y política energética, Ediciones CCC, Buenos Aires, 2007 p. 21 y nota 6 donde cita como fuente a Kaplan, M. “La primera fase de la política petrolera argentina (1907-1916)” en Desarrollo Económico, XIII, Nº 52, 1974.

7 Según Mansilla el proyecto requería la reserva por el doble de extensión que el sancionado: Hidrocarburos y política energética cit p. 21.

8 Cf. Diario de Sesiones del Senado, 1909 pp. 543 y ss., 569 y ss.

9 Ver González, Joaquín V., Escritos y opiniones en derecho, Tercera Parte, pp. 7 y ss.

10 Mansilla, Hidrocarburos y política energética cit. pp. 22-23.

11 Cf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 1927, III, pp. 183 y ss. Durante el debate del proyecto que regulaba la administración, Raffo de la Reta informó que en Persia el gobierno inglés participaba de la explotación participando con el 51 % de las acciones de la Anglo Persian Oil Company Limited, pagando el 16 % de regalías al gobierno local. A su vez que tanto Perú, Ecuador o Bolivia calificaban al petróleo como bien del dominio de la Nación.

12 Mansilla, Hidrocarburos y política energética cit. p. 24.

13 Ver el proyecto suscrito por Frondizi, Bertini, Lencinas, Liceaga, Bonazzola, Pomar Candioti, Rojas, Cufré y Maineri en Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de 1947, p. 671.

14 González también cuestionaba una suerte de tribunal arbitral al que debía someterse YPF en caso de desacuerdo, lo que a su juicio violaba el (entonces) artículo 100 de la Constitución que da competencia a la Justicia Nacional para entender en los asuntos en los que la Nación sea parte, lo que era rebatido por Fassi. El tema es ajeno a este trabajo pero no puedo dejar de recomendar los trabajos de José Nicolás Matienzo y, fundamentalmente, el excelente dictamen del doctor Freire Romero en el caso “Sargo”, fallado por la Corte Suprema en 1973.

15 Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 1940, pp. 230 y ss. 654 y ss.

16 Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 1942, p. 139 y ss.

17 Suscrito por Farrel, Mason, Perlinguer, Perón, Tesaire, Silgueira, Pistarini y Ameghino.

18 Cf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 1927, III, pp. 64 y ss.

19 Cf. La Constitución de 1949 Comentada por sus autores, Ed. El Coloquio, Buenos Aires, 1975, p.301. La frase textual de Sampay es: “…cuya deposición, que impidió sancionar la ley que nacionalizaba el petróleo, fue festejada ‘por los ricos terratenientes –según anota Waldo Frank, testigo del 6 de setiembre-, sacando de sus bodegas el champaña de las mejores vendimias para acompañar el menú de los petroleros americanos”. Convención Nacional Constituyente, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1949, Reunión 6º, p. 282.

20 El pedido de informes fue suscrito por Frondizi, Bertini, Lencinas, Liceaga, Bonazzola, Pomar Candioti, Rojas, Cufré y Maineri en Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de 1947, p. 671. El de resolución por Frondizi, Rubino, Zanoni, Galvagni, Córdoba, Errecart, Busaniche, Aráoz, Paulina y Ravignani. Otro, también de resolución, pedía la expropiación, suscrito por Frondizi, Balbín, del Mazo, Peña Guzmán y otros.

21 Mansilla, Hidrocarburos y política energética cit. p. 28.

22 No fue el único hecho jurídicamente insólito y brutal, pues también removieron a la Corte Suprema por decreto o fusilaron a ciudadanos sin respeto por el debido proceso, aun aplicando una pena ex post facto, pues al momento de los hechos ocurridos en 1956 la pena de muerte había sido derogada por el mismo gobierno en 1955.

23 Como es recordado, se dio en dicho acto un alto porcentaje de voto en blanco: mayor que el partido más votado.

24 Ver Oyhanarte, Julio, op cit. Este autor no puede ser calificado como peronista, pues es recordada su participación en la Corte Suprema que, posteriormente, admitió el sometimiento de civiles al Código de Justicia Militar, por ejemplo en el caso “Pucci”, con disidencia de Orgaz, que precisamente se utilizó para reprimir al peronismo.

25 Oyhanarte, Julio, op cit., esp. Notas 5 y 6.

26 Oyhanarte, Julio, op cit. pp. 870, 881, 882.

27 Mansilla, Hidrocarburos y política energética cit. pp. 30-31.

28 Scalabrini Ortiz, Jorge, Petróleo y Liberación, Buenos Aires, Pus Ultra, 1975 pp. 73 y ss.

29 Mansilla, Hidrocarburos y política energética cit. p. 31. Para un desarrollo del tema ver Bonelli, Marcelo, Un volcán en llamas. Los contratos petroleros, Corregidor, Buenos Aires, 1984.

30 El Ministro de Economía era Erman González.

31 Oyhanarte, cit. p. 872 nota 55-56.

32 En mi libro Comentario de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, Buenos Aires, Depalma (Lexis Nexis), 2000, pp. 81-85 creo que no he tratado con suficiente claridad la posibilidad de la existencia de territorios nacionales o de jurisdicción nacional, fuera de los territorios provinciales y, de tal modo, la incorrección de las constituciones provinciales que invocan límites y derechos diferentes de los establecidos por el Congreso, por ejemplo con relación al mar. Tampoco creo haber referido correctamente las atribuciones del Congreso respecto de la regulación otros bienes como los hidrocarburos, más allá de la norma de la Constitución Nacional que establece el dominio originario de los recursos naturales.

También en: http://enriquehidalgo.wordpress.com/2007/04/05/comentarios-sobre-la-constitucion-de-la-provincia-de-buenos-aires/#more-7

33 C.S.J.N., autos “Diadema Argentina (S.A.) c/ Gobierno Nacional”, del 7 de agosto de 1936.

34 Cassagne, Juan Carlos, “El dominio de los yacimientos de hidrocarburos. Su relación con las potestades nacionales y provinciales y los derechos de los concesionarios”, La Ley 30/05/07, pp. 1 y ss.

35 González, Escritos y Opiniones en Derecho, Tercera Parte, p. 8.

36 En La Jurisdicción de la Corte Suprema cuando una provincia es parte y la doctrina de la cuestión federal predominante en la causa (con particular referencia al abuso de las acciones meramente declarativas para debatir conflictos entre normas locales y federales), El Der*echo 2004. También en http://enriquehidalgo.wordpress.com/2007/04/09/la-corte-suprema-y-las-provincias/

37 La demanda la presentó ante el juez federal, quién lo remitió al juez local, pero ante la apelación de la empresa la Cámara Federal consideró que se trataba de un caso de jurisdicción de la Corte federal.

Cuestiones políticas no justiciables. (Introducción a obra coletiva).

enriquehidalgo — Sun, 06 May 2007 16:19:58 +0000

Introducción a la obra colectiva publicada por la Cámara de Diputados sobre “Cuestiones Políticas no justiciables”, 2007.

Es un gusto poder escribir la introducción de una obra colectiva sobre un tema que reúne los elementos del derecho y la política. Y aún más si los autores son inteligentes, cultos y han hecho un aporte al tema.

Antes de ingresar en la materia voy a agradecer a los expositores, los doctores Lozano, Ferreyra, Santiago (h), Bianchi, Sola y Paixao por la deferencia de expresar sus ideas en el ámbito del Congreso, en el marco de las jornadas organizadas por la Secretaría Parlamentaria de la Cámara de Diputados. Luego, no voy a hacer un comentario sobre lo expuesto por cada uno, y solo los referiré en la medida que transcurra esta introducción. De algún modo, ya el diputado Cigognia y el doctor Carnota, a quienes también agradecemos la participación, se han ocupado de hacer un resumen de lo dicho.

Los expositores son juristas que dan su visión sobre la participación del Poder Judicial en los procesos políticos, según la temática que cada uno aborda. Sugiero pensar el tema desde la organización política del Estado. En otras palabras: ¿debe existir un órgano o un conjunto de órganos que en todos los temas tenga la palabra final respecto de la corrección normativa de cada acto político o administrativo, sea del Congreso, del Poder Ejecutivo o de las “comisiones mixtas” como el consejo de la magistratura o el jurado de enjuiciamiento? En igual sentido ¿todos los actos políticos o administrativos pueden ser resumidos, debatidos y resueltos en el formato de un proceso judicial, contradictorio, donde actor y demandado son “dueños” de la acción y el tercero –que se supone imparcial- tiene la palabra final? O, en otras palabras ¿queda espacio para que el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo ejerzan alguna facultad en el máximo nivel si no se les reconocerá la palabra final –cualquiera que sea- a la hora de interpretar la constitución al ejercer las atribuciones que les son propias?

La decisión del arquitecto de la política de cada Estado tiene la respuesta a los interrogantes. En una sociedad democrática, de acuerdo a los principios constitucionales que acepta la mayoría del mundo, ese “arquitecto” de la política (distribuyendo facultades) es el pueblo y se expresa como poder constituyente. La constitución desarrolla en normas una idea política y, allí, deberíamos encontrar las respuestas. ¿Es que entonces debemos indagar en cada constitución qué quiso responder el redactor a las preguntas antes enunciadas? Desde el punto de vista de un jurista es así. Desde el punto de vista del político también. Pero ¿coinciden? Sus herramientas metodológicas, sus intereses y sus objetivos, sus perspectivas, no siempre son iguales.

En este tema, creo, tienen tanta autoridad los políticos como los juristas. Unos administran el poder para que el mismo sea viable como Estado y los otros las normas, con igual fin. La intención de las jornadas era generar un debate entre ambas posiciones, pues tienen valiosas cosas para decir.

Algunos juristas sostienen que, en realidad, la judiciabilidad de todos los temas, aun los políticos, no está sujeta a una decisión del pueblo expresado en poder constituyente, sino que hace a la lógica del sistema o que tiene origen en una suerte de derecho natural. En acuerdo con mi modo de ver eso es errado. Nada indica que resulte contrario a principios lógicos atribuir facultades a una u otra institución. Por cierto, no creo en derechos naturales (y, aun así, tendría poco de natural que en un sistema democrático la última palabra la tuvieran, siempre, justamente, quienes no expresan –al menos directamente- la voluntad del pueblo).

Es bueno que siempre se respeten ciertos estándares como el respeto por los derechos humanos, pero ello no implica que se deba sostener que solo se logra un gobierno democrático y republicano si, y solo si, el Poder Judicial tiene la palabra final en materia de, por ejemplo, declaración de guerra, estado de sitio, juicio político, juzgamiento de títulos y derechos de los legisladores, procedimiento de sanción de las leyes, etc.

Si no es una imposición del “orden de las cosas”, sino de la decisión política del constituyente, cuál es la extensión de las atribuciones de cada órgano parece que, entonces, juristas y políticos tienen bastante por decir y hacer para desentrañar si el sistema funciona como lo previeron los constituyentes -o, mejor, surge de la norma constitucional- con una u otra respuesta. Y digo que ambos tienen que aportar, pues unos deben proveer el material normativo y, los otros, la práctica y gran parte de la creación del derecho (Ferreyra reflexiona que la política es creación del derecho y los jueces su aplicación; puede ser bueno como esquema, pero como él mismo advierte también el juez crea derecho y los políticos en su práctica e interpretación de atribuciones lo aplican).

La Corte argentina ha dicho desde un fallo antiguo, sin expresar fundamentos extensos, que ella es el intérprete final de la Constitución. No lo dice la Constitución en ninguna norma, al menos en esos términos. ¿Se puede extraer del artículo 116? Sólo si existe una causa, como con sutileza señala Lozano. Y esto, en las cuestiones políticas, nos lleva al comienzo: ¿existe causa -es decir, un proceso judicial idóneo- cuando se trata de debatir y resolver la declaración de guerra, el estado de sitio, el juicio político, el juzgamiento de títulos y derechos de los legisladores, el procedimiento de sanción de las leyes, etc?

En términos formales parece que bastaría con investigar el sentido de “causa”, pero no creo que acá sean suficientes las herramientas de los juristas, ya que, por ejemplo, no buscamos la “naturaleza jurídica” de la letra de cambio, ni asegurar un derecho individual. El tema que nos ocupa no involucra en forma directa decisiones que afectan el patrimonio, honra o libertad de Juan o Pedro, sino las decisiones del pueblo expresadas a través de los “órganos resultantes de la voluntad popular”. Cabe reflexionar que si durante siglos ha sido difícil dar respuestas teóricas a la representación popular, subsumir ello en una representación procesal idónea y obtener un procedimiento donde tengan lugar todos los intereses y opiniones -que el mandato popular implica- parece imposible.

La exposición de Santiago (h) demuestra cómo la Corte de 1993 llevó en “Nicosia” el concepto del intérprete final a un estatus de dogma, en mi criterio. Me da la impresión de que a Santiago (h) -que describe con agudeza la doctrina de “Nicosia” y la contrapone con “Cullen” para exhibir las diferencias de un siglo- no le desagrada el amplio control que allí se atribuyen, llevando lo del “intérprete final” a ser un “intérprete final y universal” (la denomina la doctrina de las “facultades privativas íntegramente controlables, parcialmente revisables”); disiento y pienso que es una doctrina equivocada y poco beneficiosa.

Cuando referimos a la existencia de causa, un primer punto para establecer cuándo el Poder Judicial no debe intervenir es analizar cuál es el derecho cuya protección se reclama. La exposición de Sola, en ciertos aspectos, trata el intervencionismo de la Corte de los Estados Unidos en materias que involucraban derechos individuales y, en esto, parece que el paradigma de las cuestiones políticas se ha reducido: si hay derechos individuales no hay dudas de que hay causa y que la Justicia puede intervenir. El tema de la no justiciabilidad queda, entonces, para los casos que no involucran derechos individuales, donde se debate de quién es la atribución política. Por ello es ajustada la cita que Paixao hace de Matienzo cuando expresa que la jurisdicción de la Corte, en Estados Unidos o en Argentina, jamás debe invocarse para otro debate que el de derechos individuales; nunca en conflictos entre los poderes de la Nación o las provincias.

Existe causa cuando hay un derecho subjetivo violado y se puede identificar, como contraparte, al infractor del derecho invocado quien debió haber incumplido una obligación reconocible.

Sugiero formularnos dos preguntas, para representar casos “políticos” típicos:

1) ¿Respeta el uso habitual del lenguaje jurídico afirmar que Juan tiene derecho a que no se declare una guerra por medio de los órganos habilitados por la Constitución? 2) ¿Tiene derecho A –funcionario sometido a juicio político- a no ser removido si se reúnen las mayorías constitucionales?

Para la primera pregunta estoy convencido de que todos pueden reclamar por una violación de sus derechos individuales por el acto político (declaración de guerra, estado de sitio, intervención federal); pero no proponer que un juez reemplace al órgano habilitado por la Constitución para revocar el acto. El Poder Judicial no puede asumir jurisdicción en un caso donde un ciudadano pretende que, por la vía del proceso judicial, se suplante el proceso electoral (político) de conformación del órgano que expresa la voluntad popular. Pues implica poner en cuestión la decisión electoral en un proceso donde todos los participantes no tienen lugar, ni como actores ni demandados. El Congreso se expresa en asamblea, en un proceso de creación colectivo y reglado del acto o norma, irreproducible en un sistema de debate judicial. ¿Cómo someter ese procedimiento de análisis, creación y decisión a las normas de un contradictorio? ¿Cómo someter la autoridad del pueblo y su decisión –por medio de representantes- al contradictorio donde la incontestación de la demanda implica admitir hechos? ¿Cómo puede absolver posiciones o conciliar un representante de esa asamblea que, de suyo, es irrepresentable? Me parece que no hay debate judicial que lo permita.

Sobre las dificultades procesales y los peligros de extender el concepto de causa habla Lozano aludiendo –entre otros- a los amparos colectivos con objetos políticos.

Para la segunda pregunta quedan también las objeciones procesales, pero admito que hablar, en algún sentido, del derecho al cargo resulta más plausible para el uso del término (aun cuando no admito que nadie diga que tiene derecho a mantenerse en un cargo). Carré de Malberg dice que Jellinek niega que alguien tenga derechos subjetivos como expresión de un órgano, pero él parece admitir el derecho al cargo. Creo que la distinción no ayuda demasiado en esta controversia. Porque el punto acá no es si A tiene derecho a no ser removido, pues es obvio que no lo tiene, sino quién es el órgano con la última palabra para decidir si debe o no ser removido.

Precisamente, un criterio para identificar las cuestiones no justiciables es si algún órgano recibe de la Constitución la atribución de decidir el caso de modo final. Acá coinciden Lozano, Sola, Paixao y Ferreyra al recordarnos la doctrina tradicional: si hay una atribución constitucional de la facultad, y no es al Poder Judicial, éste queda excluido. La cuestión es política, precisamente, porque el constituyente eligió a un órgano político para expresar una voluntad política.

En el caso del juicio político citado, pienso que, por ejemplo, nuestra Constitución es clara y establece que el fallo lo dicta el Senado en el juicio parlamentario o el jurado de enjuiciamiento en el supuesto de los jueces inferiores (acá con el agregado de ser irrecurrible, pero sin que ello, dice Paixao, autorice a pensar que el constituyente de 1994 quiso diferenciarlos). Pero ocurre que la Corte, como refieren en sus ponencias Paixao y Santiago (h) –cada uno con su visión-, se empeña en atribuirse el control, formal o sustancial, de las decisiones de ambos órganos. Y sin mucho más esfuerzo argumental que aquello de llamarse el intérprete final de la Constitución.

Es obvio que todos tienen derecho a una remoción ajustada a la Constitución pero ¿es la Corte o el Senado quien debe decidir si la remoción es ajustada? La respuesta afirmativa de un derecho susceptible de tutela judicial por el removido daría a la “contraparte”, fuera la Cámara de Diputados o el consejo de la magistratura un derecho similar a la remoción, pero creo que nadie sostendría que una Corte pudiera revocar un fallo absolutorio del Senado o del jurado por violación de los “derechos” de los órganos acusadores (en un caso de fines del siglo XIX Joaquín V. González, como diputado, expresamente lo niega, con talento y sentido común).

Y estamos, otra vez, en las objeciones procesales y la existencia de causa. La Corte es el dueño de las causas, pero no de todas las cuestiones ni de la capacidad de controlar a los otros poderes excepto cuando interfieren en los derechos subjetivos o, si se prefiere, en los intereses jurídicamente tutelados (así se abarca también a los derechos de incidencia colectiva), a los cuales el legislador o el constituyente les dio acción, es decir, la posibilidad de instar ante los jueces su reparación.

Pero la lógica de los juristas no nos deja solo paradojas, y todavía podemos abundar en sus soluciones donde se mezclan algunos razonamientos políticos, desde el punto de vista de aquel arquitecto constituyente que mencionamos.

Sola explica cómo en los Estados Unidos la Corte ha ido fijando criterios para solucionar lo que, desordenadamente, señalé. Dice que la cuestión política cesa cuando existe una norma que atribuye la competencia de modo indisputable. También que, cuando la cuestión es dudosa, conviene que sean los actores políticos los que encuentren la solución mediante el proceso político, algo que, según creo haber leído en Richard Burt, auspiciaba Madison. Santiago (h) recuerda que los estadounidenses recomiendan “ir a las urnas, no a las cortes” (go to de polls, not to de court). Contemporáneamente, Sola destaca la impronta de Scalia, quien interviene desde el poder de la Corte para provocar que los órganos políticos (Congreso) dé soluciones o supla omisiones que le son imputables: fuerza la solución política. Y, por fin, señala el criterio de la abstención judicial cuando el juez advierte que no es el órgano que posee –ni podría ni debería poseer- la mejor información para decidir.

También Lozano y Ferreyra señalan criterios judiciales de los Estados Unidos para fijar cuándo una causa es o no susceptible de ser propuesta a los tribunales. Coinciden con Sola en que si la decisión final es atribuida a un órgano político por la Constitución no hay más debate posible. Y señalan otros parámetros, como la inexistencia de criterios susceptibles de ser descubiertos y administrados por los jueces para resolver; la imposibilidad de adoptar una solución independiente sin expresar una falta de respeto debido a otra rama del gobierno; el potencial bochorno por las soluciones contradictorias; o la imposibilidad de adoptar una decisión independiente sin adherir irreflexivamente a una decisión política.

Estos criterios son la visión de un jurista que sale de la búsqueda de soluciones en los textos o en las herramientas propias del análisis normativo, que va más allá y se propone ver las consecuencias prácticas de sus decisiones. Y va más a allá también de algo tan obvio como ¿sirve dictar un fallo que nadie cumplirá? (Paixao, cuando analiza las dificultades lógicas del control judicial del juicio político señala con ironía que si de una Corte depende quién es o será el presidente, seguramente ella coronará a aquel que tenga el poder para serlo).

Creo que esa búsqueda expresa la intención de ser parte del gobierno de un Estado y de interpretar la constitución de modo que el juego sea armónico y nadie se suponga, antes o después, el cenit del conjunto institucional.

La exposición de Bianchi describe los diferentes criterios que la Corte de los Estados Unidos ha ido adoptando en cada debate político central de aquél país, ilustrando sobre los intereses que expresaban y las soluciones que aportaban los jueces, en muchos casos relevantes políticos antes que académicos. Y nos provee una visión sobre la actitud de la Corte nacional, en casi un siglo, respecto de las emergencias políticas y económicas, casi siempre convalidándolas, lo que a su juicio no es beneficioso para la construcción de un derecho constitucional. La observación es, a mi juicio, aguda, sin perjuicio que conforme nos ubiquemos en el debate político simpatizaremos más o menos con la convalidación de cada emergencia.

Intenté señalar algunos conflictos, advertir perplejidades y aludir a las exposiciones, de todas las cuales he aprendido mucho. Creo que el Poder Judicial no es la palabra final en todo debate político. Si la Constitución atribuye una decisión al Congreso o al Poder Ejecutivo o al consejo de la magistratura o al jurado de enjuiciamiento, etc. ¿por qué motivo los jueces invocan autoridad para corregirlo? La infalibilidad solo es predicable en sistemas normativos religiosos, no en el derecho moderno. Por lo tanto puede equivocarse el órgano político, como puede errar el juez. Y si es tan espantosa la solución dada por el órgano político será imprescindible mejorar la puntería en las urnas. Preferir soluciones mágicas lleva, a veces, a conclusiones absurdas, como creer que algún gremio o sector, por ejemplo los militares, son superiores intelectualmente a los políticos seleccionados en elecciones. No me parece que la teoría postule que en el Poder Judicial esté la reserva intelectual que enseñe a los políticos cómo administrar las decisiones políticas, cualquiera fuera la intensidad de las reglas que regulen el acto. Por cierto que la formación (culturales, social, académica y de vida) de cada integrante de las distintas ramas del gobierno son diferentes, y nadie debe subestimar o creer que todo puede salir de su decisión.

Si el análisis normativo no autoriza a encontrar “causas” que permitan a la Corte auto-adjudicarse inequívocamente la “interpretación final” en las cuestiones políticas, veamos si la práctica política y constitucional lo aconsejan. Nadie negaría que el catálogo de los errores de los políticos es amplio, de suyo. Pero tampoco que cortes argentinas (aun conformadas por juristas de prestigio) convalidaron situaciones de derechos individuales violados groseramente (recuerdo el caso “Pucci” –con disidencia de Orgaz-, por citar un ejemplo a veces olvidado) o institucionalmente indefendibles (la acordada de 1930), para no mencionar el período 1976-1983. Por cierto, es injusto y, creo, equivocado metodológicamente, hablar de la Corte como si fuera un ser pensante que se expresa como una unidad desde mediados del siglo XIX, pues lo que ha expresado, especialmente en los temas políticos -en el más amplio sentido- son intereses cambiantes: la Corte de 1973-1976 no puede equipararse a la de 1976-1983; la de los ’90 no es la de 2003 ni la de 1983, etc.

Así, ninguna institución puede invocar una historia intachable para convencer respecto de que el control absoluto (doctrina “Nicosia”) es una instancia superadora en términos de calidad institucional, más libertad, justicia y democracia. Por eso parecería que la distribución de las facultades es lo más prudente y aconsejable.

Tampoco creo que sea correcto dramatizar o aludir a un supuesto peligro de gobierno de los jueces, pues (como entiendo que insinuó Paixao al referir a lo absurdo de un control judicial en un juicio político a un presidente) los jueces tienden a legitimar situaciones de poder, y no a cuestionarlas. Es difícil imaginar revoluciones nacidas de una sentencia (aun cuando existieron sentencias revolucionarias). El peligro de un Poder Judicial que pretenda suplantar a los órganos políticos en las decisiones que, bien o mal (de eso juzgarán los votantes) adopten, no se expresará en conflictos dramáticos ni de cuestionamiento del poder electoral, sino en menor calidad institucional y en una desatención de los asuntos que sí debe resolver el Poder Judicial, que es, reitero, restituir los derechos individuales aun cuando son afectados por decisiones políticas.

Cuando el Congreso remueve a un juez de la Corte o al presidente, o declara nulo el título de un congresista electo, o dispone una intervención, o manifiesta que cierta norma es ley, etc., con acierto o error, ejerce la voluntar popular delegada y la produce en asamblea, de un modo irreproducible en un proceso judicial e insustituible por una sentencia. El caso del “conflicto de poderes” que puede provocar un fallo que sea desconocido por los otros órganos (como lo es una sentencia que desconoce la validez de un acto que dicta el Congreso existiendo una norma constitucional que lo habilita) es grave, pero puede ser solo anecdótico si se lo compara con un Poder Judicial que pretenda ser el guardián ideológico o político de las decisiones de los otros órganos, apartándose de la defensa de los derechos individuales en las causas para ingresar en la defensa de intereses políticos. Pues así como cuando un órgano político toma una decisión como las referidas, adopta un criterio político e ideológico, si el juez lo anula o reemplaza, no para el caso particular de un ciudadano tangencialmente afectado por el acto, sino en el acto en sí (anula una intervención, una declaración de guerra, repone a un removido o remueve a un absuelto, etc.) suplanta al órgano representativo y, naturalmente, lo hace expresando –consciente o no de ello- intereses políticos, sociales y económicos. Y eso, simplemente, no es su rol.

Entre otros motivos creo que no es la atribución del Poder Judicial concebido en nuestras constituciones porque el atributo principal del juez es la imparcialidad. La que puede quedar de lado si no hay partes, de acuerdo a las dificultades procesales ya advertidas; o porque para adoptar una decisión política hay que asumir intereses, ideología, etc. y resulta peligroso que lo hagan funcionarios que no expresan –al menos directamente, como fue dicho- representación popular.

Sin pretender que Bianchi comparta lo acá dicho por mi parte, su exposición nos ilustra sobre el origen político de muchos jueces de la Corte de los Estados Unidos, y aun de la defensa de intereses corporativos, como el caso de las empresas ferroviarias a fines del siglo XIX y comienzos del XX.

Pienso que el debate provocado es fructífero si ayuda a que cada rama del gobierno advierta su responsabilidad. El Congreso debe actuar con cuidado, pues debe saber que si viola derechos individuales el Poder Judicial lo desautorizará, lo que no es lo más agradable… pero si se equivoca en una solución para una “cuestión política” como, en mi criterio son las situaciones antes planteadas, nadie habrá más que él mismo para modificarlo, es decir: es irreversible. Y eso es mucho peor que algo “desagradable”. Todos actuamos más “irresponsablemente” si creemos que otro podrá hacerse responsable y enmendarlo. Y está aquí la doble cara de la distribución de atribuciones. No se trata solo de las mieles de ejercer las facultades que otorga la Constitución, sino hacerlo correctamente de cara a quien realmente debe ser el juez de esos actos.

En fin, espero no haber aburrido con una introducción, casi prólogo, larga –señal de que no he seguido a la autorizada literatura que los aconsejan breves-, pero me consuela pensar que si se llegó a este punto es porque algún interés despertó, ya que estos introitos, fundamentalmente, son susceptibles de ser obviados; y, en este caso, tal vez hubiera sido con mayor provecho para el lector, quien seguramente podrá resarcirse en las exposiciones que siguen, realmente profundas e interesantes.