Sobre quién determina el enemigo externo: ¿los jueces? A propósito del auto de procesamiento a la ex presidente por traición a la Nación

diciembre 20, 2017

El procesamiento de la ex presidenta y otros ex funcionarios, por el juez Bonadío a fines de 2017, además de su relevancia política, presenta temas de interés jurídico. Acá expreso algunas reflexiones sobre el tipo penal de la traición a la Nación y la gravedad que conlleva que un juez establezca quién es el enemigo externo.

No es discutido que el Poder Ejecutivo firmó un tratado con Irán que el Congreso aprobó en sesiones públicas. No hay objeciones al trámite parlamentario. La imputación es que los funcionarios idearon la creación de derecho por medios constitucionales para ayudar a imputados de un horroroso crimen, que el juez califica de enemigos en un cuasi estado de guerra.

El juez parece ubicar en la intención de los imputados el carácter delictivo. La intención de mejorar las relaciones con Irán no puede constituir delito (firmar tratados para mejorar las relaciones es una prescripción constitucional: art. 99, inc. 11), como no lo fue en su momento que el gobierno de facto y luego el de Alfonsín lo hicieran con Gran Bretaña al finalizar la guerra de Malvinas.

El delito de traición a la Nación fue puesto en la Constitución por motivos claros. En un país violento y políticamente inestable, la acusación de traición era habitual. En el siglo XIX, y de suyo antes, la pena de muerte era derecho, y se usaba. Aun actualmente, la acusación política de traición a la Nación se aplica sin rigor pero con demasiada facilidad al adversario político. En épocas donde la legitimidad del poder se fundaba más en el ejercicio que en un proceso participativo, reglado, etc. la identificación del adversario político como un enemigo, un traidor, era fácil y peligrosa.

Para coadyuvar a la pacificación y sentar bases a futuro, el constituyente de 1853 incluyó este delito en la Constitución y lo excluyó de la facultad del Congreso de dictar el Código Penal. El Poder Legislativo solo fija la pena. El modelo está tomado de la Constitución de los Estados Unidos (aun cuando Soler señala diferencias sustanciales) y viene de la tradición inglesa. Fue un signo de racionalidad y civilización que los políticos limitaran la grave acusación de la que podían ser víctima. Dice Madison, para evitar las “traiciones artificiales y de nuevo cuño” (El Federalista, XLIII).

Si en derecho penal no se acepta la analogía y la adecuación típica de la conducta exige rigurosidad, en este delito la exigencia es mayor. Por eso el artículo 119 dice que es traición a la Nación: “únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándole ayuda y socorro” (resaltado añadido).

Enseñaba Joaquín V. González que “En cuanto al delito en sí, la Constitución quiere que no esté jamás en el arbitrio del legislador ni de los jueces” y por ello “ha limitado el poder de la ley a los términos de su propia definición para evitar que ni ella, ni los jueces puedan nunca ultrapasar los límites marcados, y fijando una línea clara de división entre los poderes de legislar y los de administrar justicia”. Para él, el término “únicamente” reafirma la decisión del constituyente que así “ha expresado toda la protesta contra errores antiguos y su voto porque la justicia argentina no se convierta en auxiliar de la opresión, atentando contra la vida de los ciudadanos, por extensivas o criminales interpretaciones de esta clausula y de la ley que las aplica, las cuales son técnicas y de sentido limitado y estricto” (Manual de la Constitución Argentina, 9na ed., parag. 648 y ss.).

El delito exige el estado de guerra. Así surge del uso del término enemigo y la referencia a las armas, de las fuentes históricas y de la opinión de los autores. Los pocos casos donde la Corte aplicó la figura fueron en ocasión de la guerra con el Paraguay en el siglo XIX. La única condena es en el caso de Fallos 4:175 que trata de un ciudadano paraguayo que habría enviado ayuda a Paraguay durante la guerra. Es detenido por Mitre por decreto, y luego de un proceso es condenado. En el caso de Fallos 9:108, también en ocasión de esa guerra, la Corte aceptó tácitamente el uso del criterio restrictivo aplicado por los tribunales inferiores para absolver al acusado. No puedo asegurar que haya habido declaración de guerra con Paraguay, pero es indudable que hubo estado de guerra. Hubo guerra.

El término “enemigo” refiere a un estado de guerra, operaciones militares, beligerancia. El concepto jurídico del enemigo y de guerra tiene siglos de tradición jurídica. El juez no profundiza el estudio del concepto, descarta prácticamente la tradición jurídica y hasta considera en desuetudo la declaración de guerra. (Es llamativo el uso de un término técnico de creación o abrogación del derecho para una regla de una constitución escrita, también para una práctica política).

El juez parece sostener que no es necesario el estado de guerra o que el estado de guerra puede darse sin declaración y sin hostilidades recíprocas. Sin decisión política de las partes de estar de guerra. En suma, afirma que puede haber enemigo externo, sin guerra ni voluntad de tal de ambas partes.

En el caso, para el juez, el requisito del tipo se satisface con una agresión ilegítima (cuya calificación como agresión militar es discutible) aunque no sea respondida en términos militares o con actos diplomáticos propios de un estado de guerra, ni mucho menos el Congreso autorice al Ejecutivo a declarar la guerra, ni éste lo haga.

Textualmente dice: “… esta agresión ilegitima valida el derecho a la legítima defensa y si el Estado agredido decide responder por la fuerza se da una situación de hecho de estado de guerra y la conformación de un “teatro de operaciones” donde se dirime por las armas la cuestión planteada.

Si el Estado agredido ilegítimamente decide responder por otros medios, descartando el uso de la fuerza por empeñamiento de sus fuerzas armadas, esto no significa que el acto de guerra por agresión no se haya cometido y que quienes lo perpetraron no revistan el carácter de enemigos de la Nación y que cualquier manera de ayudarlos o socorrerlos no configure la acción típica señalada por el Código Penal Argentino como el delito de traición a la Patria.” (Subrayado añadido).

Es también relevante el concepto de enemigo. ¿Quién es el enemigo, una nación o una persona? Para el juez enemigos son las personas. A mi modo de ver, el enemigo es una nación. La guerra es entre naciones. El otro punto relevante es quién lo define.

Las relaciones exteriores son encargadas por la Constitución al Poder Ejecutivo (art. 99: 1, 11, 15, etc.). Los tratados son negociados por el Poder Ejecutivo y aprobados por el Congreso. Es doctrina admitida acá y en Estados Unidos que el Poder Judicial no interviene en las relaciones exteriores, al menos en lo que refiere a todo lo que concierne a los temas políticos en la concertación e interpretación de los tratados; son temas políticos no justiciables (Joaquín V. González Manual… cit. parag. 611; Oyhanarte, Recopilación de sus obras p. 743 y ss.; CS Fallos 169:255; “Martín & Cia. S.A.” del 6/11/963, entre otros).

¿Quién declara de acuerdo a la Constitución el estado de guerra o la calificación de enemigo? Si las relaciones exteriores, la autorización para la guerra, su declaración la formación y conducción de las hostilidades, etc. son atribuciones exclusivas y excluyentes del Poder Ejecutivo y del Congreso de la Nación, no parece que la Constitución confiera facultades a los jueces nacionales para sustituirlos. La facultad de declarar la guerra conlleva el poder de hacerla. Así en la jurisprudencia de la Corte (Fallos 211: 162; 497).

Los jueces actúan en procesos de persecución de delitos o en causas contenciosas, y ni uno ni otro parecen idóneos para resolver sobre la existencia de un estado de guerra o la calificación de enemigo a otra nación (o aun a personas físicas como en la tesis del juez). Una interpretación racional de la práctica constitucional no permite suponer que los jueces puedan descubrir o declarar quién es el enemigo externo, sin que ninguno de los presidentes de la Nación (jefe supremo de la Nación, además de comandante en jefe de las fuerzas armadas: art. 99 incs. 1° y 12 CN) lo hayan resuelto, declarado o aun advertido, en más de veinte años.

Suponer estado de guerra con Irán al momento de la negociación del tratado es contraintuitivo y difícil de fundar en los hechos y conductas de ambas naciones. (Por cierto, en 1994 estaba en reunión la última convención constituyente, autorizado intérprete si existían dudas o un cambio de paradigma que impactara sobre el texto constitucional).

La definición del enemigo tiene consecuencias severas. No es un asunto que pueda quedar en la duda, sujeto a recursos o decisiones de las limitadas partes de un proceso (penal o contencioso), ni es un derecho disponible por ellas. Sus efectos no se limitan a las partes del juicio sino que tiene efectos sobre toda la Nación. Esto es así salvo que no se tome en serio la decisión del juez o que exista una categoría de “enemigo” aplicada en el proceso penal diferente de la establecida en la Constitución.

El estado de guerra o la definición del enemigo es una declaración política que corresponde al Presidente y al Congreso. La decisión judicial que pone en duda la existencia de un enemigo de la Argentina debería ser atendida por los Poderes Ejecutivo y Legislativo. También es deseable la intervención rápida de la Corte.

Enrique Hidalgo

15.12.2017

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Balestrini

abril 14, 2017

No soy neutral para hablar de Alberto Balestrini, pero todos saben que soy objetivo al decir que fue un gran político y un caballero: con visión del conjunto y del país; talentoso, leal, decente, buen administrador, sin ambiciones, que sabía ser parte de procesos colectivos, sin por eso dejar de señalar y observar errores. Un político de los que no abundan.

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¿Los decretos delegados dictados por el presidente Macri que disminuyen o eliminan derechos de exportación son inconstitucionales?

enero 3, 2016

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La modificación de las fuentes y el modo de aplicación de la ley en el anteproyecto de código unificado: la incorporación de la jurisprudencia y la transferencia de poder político del Congreso a los jueces

mayo 7, 2012

I. Introducción

El anteproyecto de código unificado de Lorenzetti, Higton y Kemelmajer de Carlucci modifica la tradición de los códigos Civil y Comercial de Vélez y Acevedo respecto de las fuentes y la interpretación de la ley, que a su vez proviene del Código Civil francés. No expresa un avance democrático en este aspecto. Lee el resto de esta entrada »

El contrato de Perón con la Compañía California Argentina de Petróleo S.A.

abril 27, 2012

Ante la discusión sobre la política sobre hidrocarburos es probable que los críticos de la expropiación de la mayoría de las acciones de YPF S.A. sostengan que Perón en el período inmediato anterior a su derrocamiento, tuvo una política proclive a las multinacionales por la proyectada vinculación con la California. El análisis del contrato no permite esa conclusión.

1. En un período de alza del petróleo luego de la finalización de la segunda guerra mundial, Perón, entonces presidente, suscribió en abril de 1955 un contrato con una empresa controlada por una poderosa compañía petrolera Lee el resto de esta entrada »

Japón: ¿un nuevo paradigma de producción?

marzo 27, 2011

Pienso si lo de japón y la necesidad de reducir  la producción de energía nuclear puede generar un nuevo paradigma de producción, y vida.

Si la tercera potencia económica mundial no puede generar energía nuclear tendrá que limitarse a la térmica. Eso implica una reducción drástica del consumo de energía porque, supongo, no debe ser posible mantener ese consumo quemando derivados de hidrocarburos.

¿Pueden Japón reducir el consumo de las fábricas? Lee el resto de esta entrada »

Un párrafo sobre la doctrina del código de Minería

junio 28, 2010

En una época en que las grandes extensiones desérticas se ofrecían a la colonización y abundantes recursos naturales esperaban que se los descubriera y explotara, la teoría que fundara la adquisición mediante el descubrimiento y la apropiación de la res nullius, reservando algunas cosas como res extra commercium, no creaba grandes dificultades. En cambio, en un mundo multitudinario, la teoría de las res extra commercium parece ser incompatible con la propiedad privada, y la teoría del descubrimiento y la ocupación diríase que implicara un gran desperdicio de los recursos sociales. A este aspecto, podemos comparar el derecho de minería y el derecho de aguas en el dominio público, que se desarrollaron según los principios del descubrimiento y la posesión conforme con las condiciones de 1849 y la legislación federal de 1866 y de 1872, con la legislación reciente formulada según las ideas de conservación de los recursos naturales. En cuanto a lo primero se impone una mayor consideración, puesto que el argumento por el cual se excluyen algunas cosas del dominio privado parece aplicarse cada vez más a la tierra y a los bienes muebles. Así, Herbert Spencer afirma, refiriéndose a las res comunes: “Si un individuo interfiere en las relaciones de otro en cuanto a los medios naturales de los cuales depende la vida de ese otro, infringe los derechos semejantes de los demás por los cuales se miden los suyos propios”.
Pero si lo expuesto es verdadero respecto del aire, la luz natural y las aguas corrientes, los hombres insistirán en preguntar por qué no ocurre lo mismo con la tierra, los artículos alimenticios, las herramientas y utensillos, el capital y hasta quizá los artículos suntuarios de los cuales depende una vida humana verdaderamente civilizada. Asimismo, si en vez de considerar la propiedad como el ideal de un máximo de actividad individual, según lo hizo Spencer, la consideramos ideal de la efectividad máxima del orden económico, habrá que hacer una distinción, como ocurre en el derecho soviético, entre los instrumentos de producción, que se supone se usarán de manera más eficientes si están socializados, y los bienes de consumo, “artículos para la consumición y el bienestar personal”, destinados solamente al uso y consumo de la vida personal, sin que puedan producir nada. En consecuencia, han venido a ser espinosas cuestiones de la teoría filosófica del derecho, cómo formular una explicación racional del llamado derecho natural de propiedad y la manera de fijar los límites naturales a tal derecho.”

Roscoe Pound, Introducción a la Filosofía del Derecho, Buenos Aires, 1972, TEA, pp. 147-148, traducción de An Introduction to the Filosophy of law, 1922 y 1954, The Yale University Press.

1. En el debate político de este momento en la Argentina está en cuestión la minería en su forma moderna.

El cuestionamiento de esta actividad económica está centrada en: a) su capacidad para afectar el medio ambiente, especialmente por el uso de productos químicos y agua, y, b) los beneficios fiscales concedidos en los ’90 y la posibilidad de invocar la prórroga de jurisdicción para defender sus intereses si el minero es extranjero.

Hay otros dos temas que no están tan presentes en debate público. Uno es el dominio originario provincial de los recursos naturales; el otro el tipo de código de Minería que rige en la Argentina como un derecho de propiedad de particulares y no de asignación racional por la sociedad de sus recursos no renovables. Lee el resto de esta entrada »

Valor boca de pozo de hidrocarburos a los fines del cobro de regalías en una interlocutoria de la Corte Suprema

febrero 10, 2010

1. La interlocutoria de la Corte Suprema que motiva estas líneas fue dictada en autos: Y. 49. XLIII.ORIGINARIO. “Y.P.F. S.A. c/ Mendoza, Provincia de y otro s/ medida cautelar” del 7 de abril de 2009.

2. Dice el fallo que YPF S.A. como productor de hidrocarburos[1] en la provincia de Mendoza, promovió acción declarativa (art. 322 CPCCN) contra esa provincia, a fin de que se haga cesar el estado de incertidumbre causado por la interpretación que ella efectúa con relación al art. 6 de la ley 25.561[2], y en virtud de la cual le exige el pago de diferencias por regalías, pretendiendo que las correspondientes a hidrocarburos vendidos en el mercado interno se recalculen y paguen como si se hubiere tratado de operaciones de exportación, es decir adicionando el derecho de exportación que recae sobre los hidrocarburos o, lo que es equivalente, considerando como valor de boca de pozo los precios de exportación, que fueron notoriamente superiores.

3. En principio no creo que exista aún un caso por no haber gravamen actual y poder la empresa defenderse cuando la provincia inicie la acción de cobro. Luego, es discutible si el cobro de regalías Lee el resto de esta entrada »

La pobreza y la representación política

octubre 19, 2009

Desde hace unos meses aparece como tema mediático la pobreza. Así lo señaló la Iglesia por medio de altas jerarquías. De él se hicieron eco casi todos los medios. También los políticos. Algunos lo descubrieron con ocasión de las elecciones, otros, de buena fe, lo plantean desde hace años.

Es bueno que la pobreza ocupe el centro del debate político. Lo malo es que lo ocupe por una o dos semanas y sea luego reemplazado por alguna epidemia, un crimen resonante o algún triunfo deportivo. Algunas apariciones parecen irónicas: ¿no lo es que predique sobre la pobreza un ex ministro de Obras Públicas que contribuyó a desarrollar una política económica nefasta para el desarrollo nacional que, entre otras cosas, privatizó las fuentes de energía y los servicios públicos en condiciones monopólicas, con tarifas dolarizadas, con cesión de jurisdicción a favor de tribunales extranjeros, aun arbitrales?[1] Lee el resto de esta entrada »

Delegación legislativa La necesidad de distinguir entre la creación de una función administrativa y la delegación prevista por el artículo 76 de la Constitución

agosto 20, 2009

Delegación legislativa

La necesidad de distinguir entre la creación de una función administrativa y la delegación prevista por el artículo 76 de la Constitución

1. La necesidad de distinguir qué es delegación legislativa en nuestra Constitución y, luego, aplicarlo al conjunto de leyes sancionadas desde 1853 presenta varios temas de interés.

2. Como introducción creo que el artículo 76 de la Constitución puede ser leído Lee el resto de esta entrada »