CIADI, una señal más de la decadencia argentina. Los conservadores del centenario, ¿son revolucionarios en el centenario?

Publicado en revista Debate, 2007.

I. Mucho ha cambiado en el pensamiento jurídico de las clases dominantes de la Argentina respecto de la posibilidad de ceder la jurisdicción para dirimir pleitos judiciales en particular y, en general, de su relación con el mundo.

II. En efecto, los políticos de finales de siglo XIX y comienzos del siglo XX, que no podrían ser calificados de izquierdistas y han sido criticados muchas veces por desarrollar el país conforme a los intereses británicos, sostuvieron y ejecutaron doctrinas y políticas que hoy serían censuradas por el mismo establishment, que los homenajea como si fueran estatuas sin pensamiento.

Veamos algunos casos: Carlos Calvo sostuvo, en 1868, que los Estados soberanos gozan del derecho de ser libres de cualquier forma de interferencia por parte de otros Estados, que los extranjeros tienen iguales derechos que los nacionales y, en caso de pleitos o reclamaciones, deben agotar todos los recursos legales ante los tribunales locales sin pedir la protección ni intervención diplomática de su país de origen.

Bernardo de Irigoyen sostuvo, siendo canciller, que no podía darse protección diplomática a las sociedades anónimas. Esa doctrina, si bien basada en que ni el capital ni las sociedades tienen domicilio ni nacionalidad, dato discutible, era aceptada por la clase política local, tanto que Carlos Pellegrini promovió, en 1876, en la Cámara de Diputados, una interpelación al ministro por su actuación en protección de un empresario argentino que había tenido problemas en Uruguay, donde su empresa prestaba el servicio de aguas en la ciudad de Montevideo.

Así, Carlos Pellegrini afirmaba en la sesión del 10 de julio de 1876 que “ha sido un principio aceptado por la República Argentina, y en general por todas las Repúblicas Americanas, el no admitir la intervención diplomática en la gestión de asuntos que pueden suscitarse entre los gobiernos y los particulares, por motivos de contratos de obras, ú otros negocios en los cuales puede haber divergencias.”

Luis María Drago, también ministro de Relaciones Exteriores, en 1902 dirigió una nota a Estados Unidos protestando por la pretensión de las potencias que bloqueaban a la República de Venezuela y pretendían, mediante la coacción, cobrar títulos impagos de la deuda soberana de ese país. Inglaterra, como potencia bloqueadora, afirmaba que esa conducta debía reconocerle privilegios en el cobro, a lo que la Argentina se oponía. Drago fundaba su tesis en la llamada doctrina Monroe, formulada por el presidente de Estados Unidos, a principios del siglo XIX, para evitar que las potencias europeas atacaran a los países americanos y preservar su influencia en el continente.

José Nicolás Matienzo, uno de los más talentosos constitucionalistas argentino, a principios de siglo XX, sostenía como procurador general de la Nación que el Estado argentino no podía someterse a tribunales arbitrales sin violar la Constitución Nacional, salvo que se reconociera contra el laudo el recurso extraordinario ante la Corte Suprema. (Esta doctrina fue luego desarrollada con magnifica extensión por el doctor Freire Romero, como procurador general interino, en el caso “Sargo”, en 1973).

III. Las doctrinas de Calvo y Drago tuvieron repercusión internacional, siendo rechazadas por las potencias europeas y Estados Unidos y aceptadas por los países latinoamericanos durante el siglo XX.

IV. Sin embargo, los finales del siglo XX mostraron un panorama diferente, tal vez causado por las derrotas de los procesos populares en los años 70, los golpes militares, las democracias que surgieron cuando los planes.

Económicos neoliberales habían diezmado los proyectos industriales, la unidad de las clases trabajadoras y los sueños de procesos independientes, a lo que debe sumarse un brutal endeudamiento soberano.

Ese panorama diferente, lleno de injusticia y neoliberalismo, se mostró como el triunfo de la “aldea global” y, en materia económica y política, de la “globalización”. Si, entonces, era necesario contar con la afluencia de capitales, era necesario garantizar a los dueños del capital “seguridades jurídicas” para sus inversiones. Esto implicaba que el dueño del capital decidiría quién sería el juez de eventuales controversias.

V. Por cierto, no se esgrimieron nunca listados de casos en los que el capital internacional hubiera sufrido pérdidas a manos de jueces nacionalistas arbitrarios. ¿Por qué, entonces, era necesario que los países cedieran jurisdicciones en materia de inversiones? Cabe una ironía: tal vez porque la arbitrariedad iba ser ahora más patética en cuanto a los beneficios para el capital y era necesario garantizar un juez amigo (perdón “imparcial”).

VI. Así fue como, durante los 90, el Estado argentino (como casi todos sus similares latinoamericanos, exceptuando Brasil) sustituyó y ratificó sin demasiado debate público tratados bilaterales de protección recíproca de inversiones donde reconocía jurisdicción a un organismo del Banco Mundial que organiza tribunales arbitrales, el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones). Existen otros ámbitos similares, pero vale entrarse en éste.

Esos tratados, además, reconocen que las sociedades inversoras pueden someter al Estado soberano a un pleito ante esos tribunales arbitrales. (Por cierto, es discutible si tales tratados violan la Constitución o si se encuentra implícito el recurso ante la Corte que refieren Matienzo y Freire Romero, pero eso será materia de la estrategia de los abogados estatales).

VII. El CIADI es un ejemplo de lo que no debe ser un tribunal imparcial y justo. Por empezar, no es un tribunal sino un centro donde se conforma, para cada caso, un tribunal arbitral diferente. Ese tribunal se integra ante la petición de la empresa privada, que puede ser el accionista (aun minoritario) de la empresa radicada en el país. Cada parte designa un árbitro y, entre ellos, el tercero; y, si no hay acuerdo lo hace el propio CIADI. Luego, el tribunal arbitral resuelve si es competente; es decir, determina la extensión de su jurisdicción, interpretando el tratado aun en contra de los Estados que lo suscribieron. Esto, unido a la inexistencia de tribunales de apelación, le concede un poder que no posee ningún tribunal del mundo.

Los principios básicos que en la cultura de Occidente consagraron la relevancia de la justicia como un poder o facultad de ejercicio independiente remiten a controles recíprocos y balanceados. Por ello, la justicia debe ser independiente, para que sea imparcial y previsible. Por ello es, en general, permanentemente, limitada y sometida a controles.

En el CIADI nada de eso ocurre, pues no existe control sobre la conducta de los jueces (mal desempeño), no existen incompatibilidades obvias (un árbitro puede ser abogado en otro caso, inclusive contra la misma parte a la que debe juzgar, por causas similares), ni existe un tribunal u órgano que repare errores, controle contradicciones o indique cuál es el derecho aplicable. El CIADI, así no asegura imparcialidad ni previsibilidad.

Los tratados que protegen las inversiones pueden llegar a permitir que, por ejemplo, una empresa tenga domicilio en una jurisdicción de baja o nula tributación (paraíso fiscal), con la que argentina no suscribió tratados, pero que su paquete accionario sea domiciliado en un país que sí lo suscribió (Estados Unidos) y, así, someter al Estado argentino –soberano- al CIADI. También que, por aplicación de la cláusula de nación más favorecida, invoque derechos reconocidos a terceros países (generalmente, a países que difícilmente radicarían inversiones).

Quiero volver sobre la posibilidad de que sea el accionista el promotor del pleito, pues ello implica que la empresa puede realizar los reclamos ante los tribunales locales y, paralelamente, el accionista reclamar directamente al Estado. Es decir, debatir en varias vías el caso hasta encontrar alguien que le dé la razón. O, también, que el Estado deba pleitar contra varios grupos de accionistas que tengan reclamos diferentes, aun contradictorios.

Los principios universales del derecho societario indican que los accionistas deben reclamar a los administradores de la empresa por su mala gestión y, éstos, a su vez, defender el patrimonio societario, aun en juicio.

El CIADI ha creado otra teoría, permitiendo que el accionista pueda discutir directamente con el Estado, ignorando la incidencia de la gestión empresaria y hasta su propia conducta al designar su directorio. Esto es todavía más ridículo ante la posibilidad de que el accionista demandante no tenga el control de la empresa… pues así cada accionista extranjero podría someter a un país soberano a un juicio diferente, lo que revela un absurdo.

En el CIADI no hay tasa o impuesto de justicia proporcional al moto reclamado, lo que da impunidad a la pluspetición y, por cierto, en muchos laudos se ha admitido cuestionar decisiones de política económica que afectan las inversiones aun cuando fueran generales no discriminatorias.

Creo que es obvia la poca seriedad del CIADI como tribunal de derecho; y que resulta, más bien, una mesa de negociación o apriete. O, tal vez, ha derivado en tribunales de punición de políticas económicas.

VII. ¿Por qué la Argentina de Clavo, Drago y Matienzo, que lejos estaba de ser un paria internacional, es hoy un paradigma que cien años después queda a la izquierda de lo que el discurso imperante admite? Los conservadores del centenario, ¿son revolucionarios en el bicentenario? Parece que sí, y que la voracidad del capital es directamente proporcional a la falta de capacidad de los países latinoamericanos para defender sus conquistas y soberanía.

Vale preguntarse ahora si la inversión extranjera necesita realmente mamarrachos como el CIADI, pues no parece que países como Brasil tengan menos inversión que la Argentina. ¿Habrá sido entonces una sobreactuación innecesaria?

Tristemente, otra vez parece que sí, porque ningún inversor que hoy reclama ante al CIADI perdió dinero, pero no por eso deja de expresar pretensiones absurdas como sostener que la Argentina no debió tener una crisis por la imposibilidad de mantener la convertibilidad y, por ejemplo, afirman que las tarifas debieron mantenerse en dólares. ¿Alguien se imagina pagando las tarifas de luz, gas, electricidad, etc. en enero, febrero, etcétera, multiplicadas por tres o cuatro? Obviamente, nadie hubiera pedido; y si las empresas, en ese contrafático que imaginamos, se hubieran atenido a la letra del contrato (olvidando que explotaban un servicio público y, por ello, un monopolio entre otras notas especialísimas) habrían cortado los servicios al setenta u ochenta por ciento de usuarios o clientes y así, simplemente, hoy no tendrían negocio.

Pero como en el CIADI todo vale, los juicios caminan…

IX. Las conductas de la Argentina son ejemplo en Latinoamérica. Buen ejemplo, como en el caso de Calvo o Drago; o mal ejemplo, como los tratados por los que se cedió jurisdicción al CIADI. Seguramente, la clase dirigente de la Argentina debería meditar más decisiones como las de ceder jurisdicción o renegar de posiciones centenarias.

Tal vez un buen punto sería empezar la educación y ver si en nuestros colegios y facultades públicas enseñas personas como Carlos Calvo, Luis María Drago, José Nicolás Matienzo, Oscar Freire Romero, Etcétera. Es decir, si en nuestras escuelas y facultades se enseña cómo articular un país con instituciones que nos obliguen a que sean justas.

De país, si la Argentina no puede exhibir su Justicia como digna para el capital extranjero, ¿qué les queda a los empresarios locales?

Me refiero a que habría que indagar si allí se enseña a construir un país, abierto a las inversiones, pero justo. Tal vez, cuando analicemos eso nos encontremos con que muchos de los profesores de la facultad pública son los que estudiaron y crecieron durante esos años de las dictaduras y del triunfo del neoliberalismo y, ahora, educados así y olvidando a Calvo, Drago y Matienzo, son los que le hacen juicio a la Argentina… en e CIADI. ¿Qué le enseñarán a los actuales estudiantes?

X. Pero la educación es sólo uno de los tantos aspectos. La Argentina en su conujunto, a mi modo de ver, debe volver a analizar sus doctrinas históricas y, si es necesario, cambiarlas, pero luego de debates serios y comprometidos con toda la comunidad.

El ejemplo del cambio de los Drago, Calvo y Matienzo por el CIADI es un signo de la decadencia que, como bien se dice, nos llevó al infierno. No es el único ejemplo; también puede haber existido en otro aspecto un olvido de Enrique Mosconi y Arturo Sampay.

Publicada en revista Debate, 25.01.07

3 comentarios to “CIADI, una señal más de la decadencia argentina. Los conservadores del centenario, ¿son revolucionarios en el centenario?”

  1. concordisinviolencia Says:

    Muy buen articulo. Gracias por difundirlo.

  2. KARGUS Says:

    Excelente artículo.
    Más allá de la jurisdicción para el reclamo económico, ¿no existiría una estafa procesal, a tramitarse localmente, en la que el accionista del exterior utiliza a un tribunal arbitral para perjudicar tanto al estado nacional, como a la misma empresa de la participa?.

    • enriquehidalgo Says:

      Si no entiendo mal su pregunta refiere a los accionistas de minoría. Pienso que para que exista delito, además de que se configure la conducta típica, debería existir claramente una declaración de ilegalidad del sistema que hoy (lamentablemente) ni siquiera muchos discuten, para poder probar el dolo.
      Ahora, si el accionista de mayoría es perjudicado por la conducta del de minoría que litiga en CIADI, podría accionar contra él no ya en el fuero penal, sino civilmente por los daños y perjuicios, si los ocasionara. Pero también debería lograr que el tribunal declarara la ilegitimidad de la acción ante el tribunal arbitral.

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