Cuestiones políticas no justiciables. (Introducción a obra coletiva).

Introducción a la obra colectiva publicada por la Cámara de Diputados sobre “Cuestiones Políticas no justiciables”, 2007.

Es un gusto poder escribir la introducción de una obra colectiva sobre un tema que reúne los elementos del derecho y la política. Y aún más si los autores son inteligentes, cultos y han hecho un aporte al tema.

Antes de ingresar en la materia voy a agradecer a los expositores, los doctores Lozano, Ferreyra, Santiago (h), Bianchi, Sola y Paixao por la deferencia de expresar sus ideas en el ámbito del Congreso, en el marco de las jornadas organizadas por la Secretaría Parlamentaria de la Cámara de Diputados. Luego, no voy a hacer un comentario sobre lo expuesto por cada uno, y solo los referiré en la medida que transcurra esta introducción. De algún modo, ya el diputado Cigognia y el doctor Carnota, a quienes también agradecemos la participación, se han ocupado de hacer un resumen de lo dicho.

Los expositores son juristas que dan su visión sobre la participación del Poder Judicial en los procesos políticos, según la temática que cada uno aborda. Sugiero pensar el tema desde la organización política del Estado. En otras palabras: ¿debe existir un órgano o un conjunto de órganos que en todos los temas tenga la palabra final respecto de la corrección normativa de cada acto político o administrativo, sea del Congreso, del Poder Ejecutivo o de las “comisiones mixtas” como el consejo de la magistratura o el jurado de enjuiciamiento? En igual sentido ¿todos los actos políticos o administrativos pueden ser resumidos, debatidos y resueltos en el formato de un proceso judicial, contradictorio, donde actor y demandado son “dueños” de la acción y el tercero –que se supone imparcial- tiene la palabra final? O, en otras palabras ¿queda espacio para que el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo ejerzan alguna facultad en el máximo nivel si no se les reconocerá la palabra final –cualquiera que sea- a la hora de interpretar la constitución al ejercer las atribuciones que les son propias?

La decisión del arquitecto de la política de cada Estado tiene la respuesta a los interrogantes. En una sociedad democrática, de acuerdo a los principios constitucionales que acepta la mayoría del mundo, ese “arquitecto” de la política (distribuyendo facultades) es el pueblo y se expresa como poder constituyente. La constitución desarrolla en normas una idea política y, allí, deberíamos encontrar las respuestas. ¿Es que entonces debemos indagar en cada constitución qué quiso responder el redactor a las preguntas antes enunciadas? Desde el punto de vista de un jurista es así. Desde el punto de vista del político también. Pero ¿coinciden? Sus herramientas metodológicas, sus intereses y sus objetivos, sus perspectivas, no siempre son iguales.

En este tema, creo, tienen tanta autoridad los políticos como los juristas. Unos administran el poder para que el mismo sea viable como Estado y los otros las normas, con igual fin. La intención de las jornadas era generar un debate entre ambas posiciones, pues tienen valiosas cosas para decir.

Algunos juristas sostienen que, en realidad, la judiciabilidad de todos los temas, aun los políticos, no está sujeta a una decisión del pueblo expresado en poder constituyente, sino que hace a la lógica del sistema o que tiene origen en una suerte de derecho natural. En acuerdo con mi modo de ver eso es errado. Nada indica que resulte contrario a principios lógicos atribuir facultades a una u otra institución. Por cierto, no creo en derechos naturales (y, aun así, tendría poco de natural que en un sistema democrático la última palabra la tuvieran, siempre, justamente, quienes no expresan –al menos directamente- la voluntad del pueblo).

Es bueno que siempre se respeten ciertos estándares como el respeto por los derechos humanos, pero ello no implica que se deba sostener que solo se logra un gobierno democrático y republicano si, y solo si, el Poder Judicial tiene la palabra final en materia de, por ejemplo, declaración de guerra, estado de sitio, juicio político, juzgamiento de títulos y derechos de los legisladores, procedimiento de sanción de las leyes, etc.

Si no es una imposición del “orden de las cosas”, sino de la decisión política del constituyente, cuál es la extensión de las atribuciones de cada órgano parece que, entonces, juristas y políticos tienen bastante por decir y hacer para desentrañar si el sistema funciona como lo previeron los constituyentes -o, mejor, surge de la norma constitucional- con una u otra respuesta. Y digo que ambos tienen que aportar, pues unos deben proveer el material normativo y, los otros, la práctica y gran parte de la creación del derecho (Ferreyra reflexiona que la política es creación del derecho y los jueces su aplicación; puede ser bueno como esquema, pero como él mismo advierte también el juez crea derecho y los políticos en su práctica e interpretación de atribuciones lo aplican).

La Corte argentina ha dicho desde un fallo antiguo, sin expresar fundamentos extensos, que ella es el intérprete final de la Constitución. No lo dice la Constitución en ninguna norma, al menos en esos términos. ¿Se puede extraer del artículo 116? Sólo si existe una causa, como con sutileza señala Lozano. Y esto, en las cuestiones políticas, nos lleva al comienzo: ¿existe causa -es decir, un proceso judicial idóneo- cuando se trata de debatir y resolver la declaración de guerra, el estado de sitio, el juicio político, el juzgamiento de títulos y derechos de los legisladores, el procedimiento de sanción de las leyes, etc?

En términos formales parece que bastaría con investigar el sentido de “causa”, pero no creo que acá sean suficientes las herramientas de los juristas, ya que, por ejemplo, no buscamos la “naturaleza jurídica” de la letra de cambio, ni asegurar un derecho individual. El tema que nos ocupa no involucra en forma directa decisiones que afectan el patrimonio, honra o libertad de Juan o Pedro, sino las decisiones del pueblo expresadas a través de los “órganos resultantes de la voluntad popular”. Cabe reflexionar que si durante siglos ha sido difícil dar respuestas teóricas a la representación popular, subsumir ello en una representación procesal idónea y obtener un procedimiento donde tengan lugar todos los intereses y opiniones -que el mandato popular implica- parece imposible.

La exposición de Santiago (h) demuestra cómo la Corte de 1993 llevó en “Nicosia” el concepto del intérprete final a un estatus de dogma, en mi criterio. Me da la impresión de que a Santiago (h) -que describe con agudeza la doctrina de “Nicosia” y la contrapone con “Cullen” para exhibir las diferencias de un siglo- no le desagrada el amplio control que allí se atribuyen, llevando lo del “intérprete final” a ser un “intérprete final y universal” (la denomina la doctrina de las “facultades privativas íntegramente controlables, parcialmente revisables”); disiento y pienso que es una doctrina equivocada y poco beneficiosa.

Cuando referimos a la existencia de causa, un primer punto para establecer cuándo el Poder Judicial no debe intervenir es analizar cuál es el derecho cuya protección se reclama. La exposición de Sola, en ciertos aspectos, trata el intervencionismo de la Corte de los Estados Unidos en materias que involucraban derechos individuales y, en esto, parece que el paradigma de las cuestiones políticas se ha reducido: si hay derechos individuales no hay dudas de que hay causa y que la Justicia puede intervenir. El tema de la no justiciabilidad queda, entonces, para los casos que no involucran derechos individuales, donde se debate de quién es la atribución política. Por ello es ajustada la cita que Paixao hace de Matienzo cuando expresa que la jurisdicción de la Corte, en Estados Unidos o en Argentina, jamás debe invocarse para otro debate que el de derechos individuales; nunca en conflictos entre los poderes de la Nación o las provincias.

Existe causa cuando hay un derecho subjetivo violado y se puede identificar, como contraparte, al infractor del derecho invocado quien debió haber incumplido una obligación reconocible.

Sugiero formularnos dos preguntas, para representar casos “políticos” típicos:

1) ¿Respeta el uso habitual del lenguaje jurídico afirmar que Juan tiene derecho a que no se declare una guerra por medio de los órganos habilitados por la Constitución? 2) ¿Tiene derecho A –funcionario sometido a juicio político- a no ser removido si se reúnen las mayorías constitucionales?

Para la primera pregunta estoy convencido de que todos pueden reclamar por una violación de sus derechos individuales por el acto político (declaración de guerra, estado de sitio, intervención federal); pero no proponer que un juez reemplace al órgano habilitado por la Constitución para revocar el acto. El Poder Judicial no puede asumir jurisdicción en un caso donde un ciudadano pretende que, por la vía del proceso judicial, se suplante el proceso electoral (político) de conformación del órgano que expresa la voluntad popular. Pues implica poner en cuestión la decisión electoral en un proceso donde todos los participantes no tienen lugar, ni como actores ni demandados. El Congreso se expresa en asamblea, en un proceso de creación colectivo y reglado del acto o norma, irreproducible en un sistema de debate judicial. ¿Cómo someter ese procedimiento de análisis, creación y decisión a las normas de un contradictorio? ¿Cómo someter la autoridad del pueblo y su decisión –por medio de representantes- al contradictorio donde la incontestación de la demanda implica admitir hechos? ¿Cómo puede absolver posiciones o conciliar un representante de esa asamblea que, de suyo, es irrepresentable? Me parece que no hay debate judicial que lo permita.

Sobre las dificultades procesales y los peligros de extender el concepto de causa habla Lozano aludiendo –entre otros- a los amparos colectivos con objetos políticos.

Para la segunda pregunta quedan también las objeciones procesales, pero admito que hablar, en algún sentido, del derecho al cargo resulta más plausible para el uso del término (aun cuando no admito que nadie diga que tiene derecho a mantenerse en un cargo). Carré de Malberg dice que Jellinek niega que alguien tenga derechos subjetivos como expresión de un órgano, pero él parece admitir el derecho al cargo. Creo que la distinción no ayuda demasiado en esta controversia. Porque el punto acá no es si A tiene derecho a no ser removido, pues es obvio que no lo tiene, sino quién es el órgano con la última palabra para decidir si debe o no ser removido.

Precisamente, un criterio para identificar las cuestiones no justiciables es si algún órgano recibe de la Constitución la atribución de decidir el caso de modo final. Acá coinciden Lozano, Sola, Paixao y Ferreyra al recordarnos la doctrina tradicional: si hay una atribución constitucional de la facultad, y no es al Poder Judicial, éste queda excluido. La cuestión es política, precisamente, porque el constituyente eligió a un órgano político para expresar una voluntad política.

En el caso del juicio político citado, pienso que, por ejemplo, nuestra Constitución es clara y establece que el fallo lo dicta el Senado en el juicio parlamentario o el jurado de enjuiciamiento en el supuesto de los jueces inferiores (acá con el agregado de ser irrecurrible, pero sin que ello, dice Paixao, autorice a pensar que el constituyente de 1994 quiso diferenciarlos). Pero ocurre que la Corte, como refieren en sus ponencias Paixao y Santiago (h) –cada uno con su visión-, se empeña en atribuirse el control, formal o sustancial, de las decisiones de ambos órganos. Y sin mucho más esfuerzo argumental que aquello de llamarse el intérprete final de la Constitución.

Es obvio que todos tienen derecho a una remoción ajustada a la Constitución pero ¿es la Corte o el Senado quien debe decidir si la remoción es ajustada? La respuesta afirmativa de un derecho susceptible de tutela judicial por el removido daría a la “contraparte”, fuera la Cámara de Diputados o el consejo de la magistratura un derecho similar a la remoción, pero creo que nadie sostendría que una Corte pudiera revocar un fallo absolutorio del Senado o del jurado por violación de los “derechos” de los órganos acusadores (en un caso de fines del siglo XIX Joaquín V. González, como diputado, expresamente lo niega, con talento y sentido común).

Y estamos, otra vez, en las objeciones procesales y la existencia de causa. La Corte es el dueño de las causas, pero no de todas las cuestiones ni de la capacidad de controlar a los otros poderes excepto cuando interfieren en los derechos subjetivos o, si se prefiere, en los intereses jurídicamente tutelados (así se abarca también a los derechos de incidencia colectiva), a los cuales el legislador o el constituyente les dio acción, es decir, la posibilidad de instar ante los jueces su reparación.

Pero la lógica de los juristas no nos deja solo paradojas, y todavía podemos abundar en sus soluciones donde se mezclan algunos razonamientos políticos, desde el punto de vista de aquel arquitecto constituyente que mencionamos.

Sola explica cómo en los Estados Unidos la Corte ha ido fijando criterios para solucionar lo que, desordenadamente, señalé. Dice que la cuestión política cesa cuando existe una norma que atribuye la competencia de modo indisputable. También que, cuando la cuestión es dudosa, conviene que sean los actores políticos los que encuentren la solución mediante el proceso político, algo que, según creo haber leído en Richard Burt, auspiciaba Madison. Santiago (h) recuerda que los estadounidenses recomiendan “ir a las urnas, no a las cortes” (go to de polls, not to de court). Contemporáneamente, Sola destaca la impronta de Scalia, quien interviene desde el poder de la Corte para provocar que los órganos políticos (Congreso) dé soluciones o supla omisiones que le son imputables: fuerza la solución política. Y, por fin, señala el criterio de la abstención judicial cuando el juez advierte que no es el órgano que posee –ni podría ni debería poseer- la mejor información para decidir.

También Lozano y Ferreyra señalan criterios judiciales de los Estados Unidos para fijar cuándo una causa es o no susceptible de ser propuesta a los tribunales. Coinciden con Sola en que si la decisión final es atribuida a un órgano político por la Constitución no hay más debate posible. Y señalan otros parámetros, como la inexistencia de criterios susceptibles de ser descubiertos y administrados por los jueces para resolver; la imposibilidad de adoptar una solución independiente sin expresar una falta de respeto debido a otra rama del gobierno; el potencial bochorno por las soluciones contradictorias; o la imposibilidad de adoptar una decisión independiente sin adherir irreflexivamente a una decisión política.

Estos criterios son la visión de un jurista que sale de la búsqueda de soluciones en los textos o en las herramientas propias del análisis normativo, que va más allá y se propone ver las consecuencias prácticas de sus decisiones. Y va más a allá también de algo tan obvio como ¿sirve dictar un fallo que nadie cumplirá? (Paixao, cuando analiza las dificultades lógicas del control judicial del juicio político señala con ironía que si de una Corte depende quién es o será el presidente, seguramente ella coronará a aquel que tenga el poder para serlo).

Creo que esa búsqueda expresa la intención de ser parte del gobierno de un Estado y de interpretar la constitución de modo que el juego sea armónico y nadie se suponga, antes o después, el cenit del conjunto institucional.

La exposición de Bianchi describe los diferentes criterios que la Corte de los Estados Unidos ha ido adoptando en cada debate político central de aquél país, ilustrando sobre los intereses que expresaban y las soluciones que aportaban los jueces, en muchos casos relevantes políticos antes que académicos. Y nos provee una visión sobre la actitud de la Corte nacional, en casi un siglo, respecto de las emergencias políticas y económicas, casi siempre convalidándolas, lo que a su juicio no es beneficioso para la construcción de un derecho constitucional. La observación es, a mi juicio, aguda, sin perjuicio que conforme nos ubiquemos en el debate político simpatizaremos más o menos con la convalidación de cada emergencia.

Intenté señalar algunos conflictos, advertir perplejidades y aludir a las exposiciones, de todas las cuales he aprendido mucho. Creo que el Poder Judicial no es la palabra final en todo debate político. Si la Constitución atribuye una decisión al Congreso o al Poder Ejecutivo o al consejo de la magistratura o al jurado de enjuiciamiento, etc. ¿por qué motivo los jueces invocan autoridad para corregirlo? La infalibilidad solo es predicable en sistemas normativos religiosos, no en el derecho moderno. Por lo tanto puede equivocarse el órgano político, como puede errar el juez. Y si es tan espantosa la solución dada por el órgano político será imprescindible mejorar la puntería en las urnas. Preferir soluciones mágicas lleva, a veces, a conclusiones absurdas, como creer que algún gremio o sector, por ejemplo los militares, son superiores intelectualmente a los políticos seleccionados en elecciones. No me parece que la teoría postule que en el Poder Judicial esté la reserva intelectual que enseñe a los políticos cómo administrar las decisiones políticas, cualquiera fuera la intensidad de las reglas que regulen el acto. Por cierto que la formación (culturales, social, académica y de vida) de cada integrante de las distintas ramas del gobierno son diferentes, y nadie debe subestimar o creer que todo puede salir de su decisión.

Si el análisis normativo no autoriza a encontrar “causas” que permitan a la Corte auto-adjudicarse inequívocamente la “interpretación final” en las cuestiones políticas, veamos si la práctica política y constitucional lo aconsejan. Nadie negaría que el catálogo de los errores de los políticos es amplio, de suyo. Pero tampoco que cortes argentinas (aun conformadas por juristas de prestigio) convalidaron situaciones de derechos individuales violados groseramente (recuerdo el caso “Pucci” –con disidencia de Orgaz-, por citar un ejemplo a veces olvidado) o institucionalmente indefendibles (la acordada de 1930), para no mencionar el período 1976-1983. Por cierto, es injusto y, creo, equivocado metodológicamente, hablar de la Corte como si fuera un ser pensante que se expresa como una unidad desde mediados del siglo XIX, pues lo que ha expresado, especialmente en los temas políticos -en el más amplio sentido- son intereses cambiantes: la Corte de 1973-1976 no puede equipararse a la de 1976-1983; la de los ’90 no es la de 2003 ni la de 1983, etc.

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Así, ninguna institución puede invocar una historia intachable para convencer respecto de que el control absoluto (doctrina “Nicosia”) es una instancia superadora en términos de calidad institucional, más libertad, justicia y democracia. Por eso parecería que la distribución de las facultades es lo más prudente y aconsejable.

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Tampoco creo que sea correcto dramatizar o aludir a un supuesto peligro de gobierno de los jueces, pues (como entiendo que insinuó Paixao al referir a lo absurdo de un control judicial en un juicio político a un presidente) los jueces tienden a legitimar situaciones de poder, y no a cuestionarlas. Es difícil imaginar revoluciones nacidas de una sentencia (aun cuando existieron sentencias revolucionarias). El peligro de un Poder Judicial que pretenda suplantar a los órganos políticos en las decisiones que, bien o mal (de eso juzgarán los votantes) adopten, no se expresará en conflictos dramáticos ni de cuestionamiento del poder electoral, sino en menor calidad institucional y en una desatención de los asuntos que sí debe resolver el Poder Judicial, que es, reitero, restituir los derechos individuales aun cuando son afectados por decisiones políticas.

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Cuando el Congreso remueve a un juez de la Corte o al presidente, o declara nulo el título de un congresista electo, o dispone una intervención, o manifiesta que cierta norma es ley, etc., con acierto o error, ejerce la voluntar popular delegada y la produce en asamblea, de un modo irreproducible en un proceso judicial e insustituible por una sentencia. El caso del “conflicto de poderes” que puede provocar un fallo que sea desconocido por los otros órganos (como lo es una sentencia que desconoce la validez de un acto que dicta el Congreso existiendo una norma constitucional que lo habilita) es grave, pero puede ser solo anecdótico si se lo compara con un Poder Judicial que pretenda ser el guardián ideológico o político de las decisiones de los otros órganos, apartándose de la defensa de los derechos individuales en las causas para ingresar en la defensa de intereses políticos. Pues así como cuando un órgano político toma una decisión como las referidas, adopta un criterio político e ideológico, si el juez lo anula o reemplaza, no para el caso particular de un ciudadano tangencialmente afectado por el acto, sino en el acto en sí (anula una intervención, una declaración de guerra, repone a un removido o remueve a un absuelto, etc.) suplanta al órgano representativo y, naturalmente, lo hace expresando –consciente o no de ello- intereses políticos, sociales y económicos. Y eso, simplemente, no es su rol.

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Entre otros motivos creo que no es la atribución del Poder Judicial concebido en nuestras constituciones porque el atributo principal del juez es la imparcialidad. La que puede quedar de lado si no hay partes, de acuerdo a las dificultades procesales ya advertidas; o porque para adoptar una decisión política hay que asumir intereses, ideología, etc. y resulta peligroso que lo hagan funcionarios que no expresan –al menos directamente, como fue dicho- representación popular.

Sin pretender que Bianchi comparta lo acá dicho por mi parte, su exposición nos ilustra sobre el origen político de muchos jueces de la Corte de los Estados Unidos, y aun de la defensa de intereses corporativos, como el caso de las empresas ferroviarias a fines del siglo XIX y comienzos del XX.

Pienso que el debate provocado es fructífero si ayuda a que cada rama del gobierno advierta su responsabilidad. El Congreso debe actuar con cuidado, pues debe saber que si viola derechos individuales el Poder Judicial lo desautorizará, lo que no es lo más agradable… pero si se equivoca en una solución para una “cuestión política” como, en mi criterio son las situaciones antes planteadas, nadie habrá más que él mismo para modificarlo, es decir: es irreversible. Y eso es mucho peor que algo “desagradable”. Todos actuamos más “irresponsablemente” si creemos que otro podrá hacerse responsable y enmendarlo. Y está aquí la doble cara de la distribución de atribuciones. No se trata solo de las mieles de ejercer las facultades que otorga la Constitución, sino hacerlo correctamente de cara a quien realmente debe ser el juez de esos actos.

En fin, espero no haber aburrido con una introducción, casi prólogo, larga –señal de que no he seguido a la autorizada literatura que los aconsejan breves-, pero me consuela pensar que si se llegó a este punto es porque algún interés despertó, ya que estos introitos, fundamentalmente, son susceptibles de ser obviados; y, en este caso, tal vez hubiera sido con mayor provecho para el lector, quien seguramente podrá resarcirse en las exposiciones que siguen, realmente profundas e interesantes.

5 comentarios to “Cuestiones políticas no justiciables. (Introducción a obra coletiva).”

  1. Ernesto De Micheli Says:

    Hola Enrique
    Eramos companeros de la facu, te acordas, te vi en un sitio de internet, y me dieron ganas de saber como andas
    te mando un abrazo
    Ernesto

  2. Cintia Says:

    como hago??lo necesito en 4 reglones ja ja bueno si podes aca voy a estar esperando tu respuesta gracias

  3. sofi Says:

    estudio derecho constitucional en este momento y necesito saber que son la cuationes politicas no justiciables..nada mas..gracias

  4. franco Says:

    totalmente

  5. Juan Says:

    Una reflexión impecable sobre un tema sensible.
    Vayan mis felicitaciones.

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