Valor boca de pozo de hidrocarburos a los fines del cobro de regalías en una interlocutoria de la Corte Suprema

1. La interlocutoria de la Corte Suprema que motiva estas líneas fue dictada en autos: Y. 49. XLIII.ORIGINARIO. “Y.P.F. S.A. c/ Mendoza, Provincia de y otro s/ medida cautelar” del 7 de abril de 2009.

2. Dice el fallo que YPF S.A. como productor de hidrocarburos[1] en la provincia de Mendoza, promovió acción declarativa (art. 322 CPCCN) contra esa provincia, a fin de que se haga cesar el estado de incertidumbre causado por la interpretación que ella efectúa con relación al art. 6 de la ley 25.561[2], y en virtud de la cual le exige el pago de diferencias por regalías, pretendiendo que las correspondientes a hidrocarburos vendidos en el mercado interno se recalculen y paguen como si se hubiere tratado de operaciones de exportación, es decir adicionando el derecho de exportación que recae sobre los hidrocarburos o, lo que es equivalente, considerando como valor de boca de pozo los precios de exportación, que fueron notoriamente superiores.

3. En principio no creo que exista aún un caso por no haber gravamen actual y poder la empresa defenderse cuando la provincia inicie la acción de cobro. Luego, es discutible si el cobro de regalías está fundado en derecho federal a partir de la reforma del artículo 124 de la Constitución en 1994[3] que otorgó a las provincias el dominio originario de los recursos naturales y la sanción de la ley 26.197. Pues parecería que, de tal modo, la ley 17.319 pasó a ser una norma sancionada en el marco de la cláusula de los códigos (código de minería) y, por ello, de aplicación por los jueces locales. Por lo tanto, si el debate implicara normas de derecho común y provincial, la jurisdicción no sería federal y, en su caso, la empresa podría recurrir ante la Corte por la vía del recurso extraordinario si funda su defensa en el derecho federal y la solución del pleito es adversa a su tesis. Sí sería de competencia de la Corte si el debate fuera exclusivamente (o preponderantemente) sobre la ley federal 25.561 y no sobre la 17.319. Ello, reitero, siempre que se admita que existe caso por el solo hecho de que la provincia realice un reclamo extrajudicial y, a la par, se admita la procedencia de una acción declarativa cuando, en mi criterio, debería la empresa defenderse en la acción de condena por cobro de los tributos.

Cabe advertir que la jurisprudencia de la Corte, contrariamente a mi opinión, admite este tipo de acciones como de jurisdicción originaria desde hace décadas, si bien en los últimos años ha restringido un poco su interpretación[4].

4. No conozco el texto de la demanda ni los reclamos de este caso más que de lo que surge de la interlocutoria citada. Sin embargo, entiendo que el fondo del asunto remite a un ya largo conflicto entre las empresas productoras de petróleo y las provincias respecto de cómo se debe fijar el valor boca de pozo del crudo a los fines del pago de regalías. El debate puede extenderse a los fines del pago de ingresos brutos.

Como productor de hidrocarburos, la empresa está obligada a abonar a la provincia en concepto de regalía un porcentual de su producción, medida por el valor en boca de pozo. En general es el 12 %.

Existen tres modos de medir ese valor boca de pozo, según el destino del producto, a saber: a) si es exportado, es decir, mercado externo, b) si es vendido a un refinador local, es decir mercado interno o, c) si es transferido sin precio, destinado a “ulteriores procesos de industrialización” (DUPI). Vale aclarar que las empresas tienden a limitar la clasificación en dos: a) mercado externo y b) mercado interno, donde incluyen el DUPI.

Los valores son muy diferentes, porque las empresas declaran como valor boca de pozo en mercado interno el valor internacional restando la eventual incidencia de los derechos de exportación[5]. Así lo facturan a las refinadoras. Parecería que las refinadoras que no tienen producción, aun cuando tienen menor presencia en el mercado, son las que fijan el precio. Algunas provincias, como surge de la interlocutoria en comentario, consideran que el valor sobre el que debe calcularse el 12% es el internacional, sin la incidencia indirecta de los derechos de exportación que aparece en el precio facturado.

Otro punto conflicto es cómo valuar el crudo que las productoras transfieren a su propia destilería (DUPI). Pues allí no hay precio. Para las empresas el valor es el mismo que el de las ventas en mercado interno.

5. Las provincias no son consultadas por las empresas respecto del destino que dan a su producción, es decir si se transfiere DUPI, se exporta o se vende al mercado interno. De este modo, si existe una diferencia de valor importante, la obligación de pago de la regalía se transforma en parcialmente potestativa.

6. No es ocioso recordar que se trata de un recurso natural no renovable, del que las provincias tienen el dominio originario por imperio de la reforma constitucional de 1994, que contradice la lucha de Yrigoyen, Perón y Sampay[6].

7. La ley 25.561 que estableció derechos de exportación para los hidrocarburos previó que  en ningún caso debía afectar el valor boca de pozo. La interpretación de esta ley parece ser uno de los puntos nucleares del reclamo de la provincia. Esto es, si la ley solo trata la inaplicabilidad de la incidencia directa de las retenciones en el valor boca de pozo cuando se exporta o también cuando se vende en mercado interno o se transfiere DUPI.

8. Luego, el otro punto es estudiar el valor boca de pozo conforme a la ley 17.319 del crudo transferido sin precio o destinado a ulteriores procesos de industrialización (DUPI).

La Secretaría de Energía tiene establecido que cuando existen transferencias DUPI el valor boca de pozo del crudo se debe fijar de acuerdo a un convenio entre la provincia y la empresa (ver Resolución 435/2003, art. 3°). Obviamente el conflicto es cuando no hay acuerdo.

Establece la ley 17.319 (art. 56 c I) que el valor se fija conforme al valor corriente en el mercado. Es decisivo analizar cuál es el concepto de valor corriente. ¿Es igual a precio obtenido en mercado interno cuando se vende a una refinadora? Considero que no.

Creo que para fijar el valor corriente no cabe atenerse exclusivamente al precio facturado entre productoras y refinadoras, porque tratándose de un mercado pequeño con pocos participantes donde, además, se trata de empresas multinacionales con múltiples negocios en todo el mundo, pueden existir acuerdos donde la provincia acreedora de regalías se vea perjudicada. Por el contrario, entiendo que es válido que la provincia pueda estudiar y valuar cuál es el valor del crudo que se extrae de sus yacimientos y que la misma productora transfiere “sin precio” a sus refinerías para luego producir derivados (naftas, aceites, etc.) que vende en mercado interno o exporta, tal vez con derechos de exportación menores. De ese modo, la provincia podría arribar al valor real de crudo y, así, cobrar el 12% de regalías respecto de él. En suma, como ya dije, la cuestión sería entonces acá si “valor corriente” es igual a precio facturado a refinadoras.

Publicado en El Derecho del 10 de febrero de 2010.


[1]Se llama productor de hidrocarburos a quien los extrae.

[2] El artículo 6° dice en lo pertinente: “… El Poder Ejecutivo nacional podrá establecer medidas compensatorias que eviten desequilibrios en las entidades financieras comprendidas y emergentes del impacto producido por las medidas autorizadas en el párrafo precedente, las que podrán incluir la emisión de títulos del Gobierno nacional en moneda extranjera garantizados. A fin de constituir esa garantía créase un derecho a la exportación de hidrocarburos por el término de CINCO (5) años facultándose al Poder Ejecutivo nacional a establecer la alícuota correspondiente. A ese mismo fin, podrán afectarse otros recursos incluidos préstamos internacionales.

(Nota Infoleg: Por art. 1º de la Ley Nº 26.217 B.O. 16/1/2007 se prorroga por el término de CINCO (5) años, a partir de su vencimiento, el derecho a la exportación de hidrocarburos creado por el segundo párrafo del presente artículo, como así también las facultades otorgadas al Poder Ejecutivo nacional para establecer las alícuotas correspondientes. Vigencia: a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial).

En ningún caso el derecho a la exportación de hidrocarburos podrá disminuir el valor boca de pozo, para el cálculo y pago de regalías a las provincias productoras…”.

[3] Que en mi opinión fue perjudicial al interés nacional.

[4] Para un mayor desarrollo remito a lo dicho en La jurisdicción de la Corte Suprema cuando una provincia es parte y la doctrina de la cuestión federal predominante en la causa (con particular referencia al abuso de las acciones meramente declarativas para debatir conflictos entre normas locales y federales), publicado en “El Derecho”, 2004. También en: https://enriquehidalgo.wordpress.com/2007/04/09/la-corte-suprema-y-las-provincias/

[5] La incidencia indirecta de los derechos de exportación en la facturación en mercado interno es explicada por las empresas afirmando que es el valor monetario que recibiría la petrolera si exportara el hidrocarburo.

[6] Ver, entre otros, los debate de la Convención Constituyente de 1949. Desde otra perspectiva es muy recomendable la nota de Julio Oyhanarte Régimen constitucional de las fuentes minerales de energía, publicado en La Ley, 1957 y en “Julio C. Oyharnarte – Recopilación de sus Obras”, Buenos Aires, 2001, pp. 295 y ss.

2 comentarios to “Valor boca de pozo de hidrocarburos a los fines del cobro de regalías en una interlocutoria de la Corte Suprema”

  1. Pedro Nolasco Gomez Says:

    La Resolución citada en el punto 8), debe decir 435/2004, publicada el 12/05/2004.

    • enriquehidalgo Says:

      Pedro, gracias por tu comentario. Es un lujo para mi que leas el texto y lo comentes. Lo poco que conozco del tema se lo debo a tu generosidad, y a la de Enesto, Alberto, etc.

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