La modificación de las fuentes y el modo de aplicación de la ley en el anteproyecto de código unificado: la incorporación de la jurisprudencia y la transferencia de poder político del Congreso a los jueces

I. Introducción

El anteproyecto de código unificado de Lorenzetti, Higton y Kemelmajer de Carlucci modifica la tradición de los códigos Civil y Comercial de Vélez y Acevedo respecto de las fuentes y la interpretación de la ley, que a su vez proviene del Código Civil francés. No expresa un avance democrático en este aspecto.

Artículos 1° y 2 del anteproyecto

Artículo 1º.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República Argentina sea parte. A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

Artículo 2.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

La legislación vigente

Código Civil

 

Artículo 16.- Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.

Código de Comercio, declaraciones preliminares:

 

… III. Se prohíbe a los jueces expedir disposiciones generales o reglamentarias, debiendo limitarse siempre al caso especial de que conocen.

IV. Sólo al Poder Legislativo compete interpretar la ley de modo que obligue a todos.

Esta interpretación tendrá efecto desde la fecha de la ley interpretada; pero no podrá aplicarse a los casos ya definitivamente concluidos.

Ley 27. Rige para la Justicia Nacional.

Capítulo I. “Naturaleza y funciones generales del Poder Judicial Nacional”

Artículo 1°.- La Justicia Nacional procederá siempre aplicando la Constitución y las leyes Nacionales, a la decisión de las causas en que se versen intereses, actos o derechos de Ministros o agentes públicos, de simples individuos, de Provincia o de la Nación.

Artículo 2.- Nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte.

Artículo 3.- Uno de sus objetos es sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con ella.

El anteproyecto incorpora como fuente de derecho o de interpretación a la jurisprudencia. No es clara la redacción, ya que el artículo está titulado como de “fuentes y aplicación” y el siguiente es “interpretación”, pero es en el primero donde aunque titulado “fuentes” también se refiere a la interpretación. La palabra jurisprudencia es ambigua, puede referir la ciencia o doctrina jurídica u opinión de los autores, o al conjunto de sentencias del que se extrae una doctrina. Entiendo que acá refiere a la última acepción, a los casos resueltos por los jueces.

Los Fundamentos dicen poco al respecto, solo una diferenciación entre ley y derecho señalando que la primera no es la única fuente, pero sin referencia a la actividad de los funcionarios judiciales como fuente de derecho o como pauta de interpretación. Para lo que es una novedad en la tradición argentina con una legislación secular[1], tal vez hubiera sido adecuada alguna explicación.

En los actuales códigos Civil y Comercial la ley es la fuente principal y casi excluyente, la decisión del Poder Legislativo. Se prohíbe a los jueces interpretaciones generales o crear normas con efectos erga omnes. Si es necesario realizar una interpretación general y obligatoria solo el Congreso lo puede hacer.

¿La derogación de las declaraciones del Código de Comercio que prohíbe a los jueces dictar reglas generales o realizar interpretaciones generales es una habilitación para que las hagan? No parece razonable, pero algún sentido habrá que darle a la derogación de las reglas del Código de Comercio.

No es extraño que el poder político como legislador tenga la (vana[2]) esperanza de preservar su obra de miradas diferentes y hasta haya prohibido la interpretación de la ley o reconocer a los jueces como creadores del derecho. Justiniano prohibió decidir de acuerdo con el precedente (non exemplis, sed legibus judicandum est)[3]. Lo curioso es que el anteproyecto proponga que sea el Congreso y el Poder Ejecutivo los que obliguen a los jueces a darle importancia en sus decisiones a los precedentes al interpretar y aplicar la ley, relegando la relevancia de sus propias decisiones políticas expresadas en la ley. Se trataría de una delegación de poder político infrecuente.

Repasemos la ideología y doctrina de las normas citadas de los códigos Civil y Comercial.

II. Fuentes de los códigos Civil y Comercial: el tema es un asunto de derecho constitucional e implica una relevante decisión política

Cuando Baudry Lacantinerie trata de la aplicación e interpretación del derecho comienza con una cita de Montesquieu. Del libro XI, capítulo 6, del Espíritu de las Leyes, donde advierte que es esencial a la libertad que el poder de juzgar esté separado del poder de legislar[4].

Parece indicar que el asunto no es del derecho privado, sino del constitucional[5]. Y una similar reflexión surge de advertir que en toda la literatura de teoría de derecho constitucional o de filosofía del derecho en general se trata en algún capítulo la interpretación de la ley.

Me pregunto si un código de derecho privado no federal debe prescribir cuáles son las fuentes del derecho. Es cierto que tanto el vigente como el proyecto refieren a un caso de derecho privado, pero no lo es menos que: a) las prescripciones generales del Código Civil se consideran principios generales del sistema jurídico y que, b) no es razonable pensar que el legislador establezca un determinado régimen de prelación de fuentes del derecho o modo de interpretación de la ley para las causas regidas por el derecho privado (civil o comercial) y otro para otras ramas del derecho común (laboral, de minería) o federal (provisional, administrativo, tributario, marcario, etc.) ni que c) cada provincia pudiera establecer un régimen para su derecho público local[6].

En este orden de ideas, las prescripciones de la ley 27 también ofrecen algunos interrogantes[7].

Regular por ley cuáles son las fuentes del derecho o establecer un modo de interpretación de la ley tiene consecuencias que van más allá de las reglas que rigen las relaciones privadas.

III. Continuación: la ideología de los códigos

Como casi todos los comentadores del Código Napoleón, Baudry Lacantinerie no considera que el juez pueda apartarse de la ley ni sustituir el criterio del legislador.

Cree que la jurisprudencia adquiere autoridad, pero una “autoridad de razón” (autorité de raison) y no como fuente formal de derecho, con cita de Aubry y Rau I, 39 bis; Demolombe, 1, n. 118 y Laurent, I n. 280-281. Por ello afirma que la jurisprudencia anterior a la codificación pierde su autoridad tradicional.

Aurby y Rau recuerdan el art. 5 del Código Napoleón que prohíbe a los jueces atribuir a sus decisiones efectos generales (que, a su vez, parece fuente de las declaraciones preliminares de nuestro actual Código de Comercio[8]). Dicen que la casación fue creada para garantizar la vigencia de la ley, para reprimir todo fallo en contravención a la ley. Si no he sido mal informado, la casación nació como un sistema político y no judicial[9].

Para ellos la jurisprudencia (interpretatio usualis nisus fori) ha contribuido al progreso de la ciencia jurídica, a suplir las lagunas de la legislación y a dirigir el desarrollo de los principios con enorme mérito. Pero eso no constituirá jamás una regla jurídica obligatoria para los ciudadanos o para los tribunales (elle ne forme jamais une regle juridiquement obligatoire pour les citoyens ou pour les tribunaux) [10] [11].

Similares conceptos escribía Demolombe: los jueces solo deben interpretar la ley para el caso particular, determinado y limitado a él. La interpretación de la ley no debe derivar en su cambio, modificación o innovación. Dice que durante el imperio, por ley de 1790, la interpretación correspondía al poder legislativo (ejus est interpretari legem; cujus est condere: L. ult. Code de Legibus). Por ley de setiembre de 1807 pasó al gobierno con participación del consejo de Estado bajo la forma de reglamentos de administración pública. En 1814 vuelve al poder legislativo el poder constitucional de interpretar la ley.[12]

Podríamos seguir mencionando los juristas comentadores del Code y su doctrina es similar[13].

Es la concepción del juez como la boca por la que habla la ley, expresada Montequieu en su descripción de las prácticas constitucionales inglesas; pretendía que los tribunales no fueran fijos y permanentes, pero que sí lo fueran los juicios, de tal suerte que “… que no sean nunca otra cosa que un texto preciso de la ley.” Y agregaba: “Si fueran nada más que una opinión particular del juez, se viviría en sociedad sin saberse exactamente cuáles son las obligaciones contraídas.[14]

No solo en Francia hubo obstáculos para que la asamblea legislativa lograra ocupar el lugar central en la creación del derecho. En Inglaterra, la lucha por la supremacía entre el parlamento y el common law[15] se resolvió con la victoria del primero por la revolución de 1688[16]. Según Ross, ese conflicto estaba sustentado ideológicamente en el derecho natural: en 1610, en el caso Bonham, Coke defendió el derecho de los jueces del common law a declarar inválida una ley del parlamento por ser repugnante a la justicia común o a la razón. Blackstone en 1765 sostuvo que ninguna ley es válida si va en contra de la naturaleza y la razón, pero admitía la competencia absoluta e ilimitada del parlamento[17].

La ideología de los códigos actuales, proviene del código civil francés y sus fuentes y comentadores[18], tributarios de la Revolución Francesa que reconoce estos principios básicos: a) la soberanía del pueblo representado en el legislador formal que se expresa en la asamblea representativa; b) la separación del poder de juzgar del de legislar como medio para asegurar la libertad (dato que la reforma soslaya); y c) la prohibición al juzgador de ser legislador, como al legislador de ser juez.

Esta escuela de la asamblea como legislador políticamente excluyente puede funcionar en forma armónica con el positivismo jurídico de Austin, Kelsen o Hart. Lo que Dworkin denomina el convencionalismo[19].

IV. La crítica a la escuela francesa y al positivismo

La doctrina que restringe o niega la capacidad creadora del derecho de los jueces es objeto de críticas. No es posible acá hacer una reconstrucción histórica (son conocidas las posiciones de Savigny o Geny, por citar solo algunos) o completa.

Dentro de la crítica debe diferenciarse aquella que se dirige a cuestionarla como una descripción inadecuada de la realidad, es decir, de la práctica social de cómo de hecho se aplica el derecho y cómo se comportan los jueces; de la que considera que no debe restringirse la libertad creadora de los jueces. Cabe preguntarse si al considerar la jurisprudencia como fuente obligatoria se amplía esa libertad de los jueces en general, o solo la de los tribunales superiores.

Es clara la diferencia. Se puede considerar acertada, por ejemplo, la concepción de los autores de la escuela del realismo jurídico en sus diversas versiones (Oliver W. Holmes, Olivecrona, tal vez Alf Ross, etc.) que advierte que las decisiones legislativas no son siempre aplicadas por los jueces como los legisladores habrían previsto o querido o aun que la producción legislativa en tanto lenguaje está sometida sus limitaciones, y, a la vez, pensar que sería bueno que los jueces aplicaran las decisiones políticas de los cuerpos legislativos de la forma más fiel posible.

Las deficiencias que se atribuyen a la tesis que ve al juez como la mera boca de la ley no se detienen en una actitud subjetiva del juez de imponer sus preferencias morales o políticas en las decisiones judiciales por encima de las del Congreso, sino que se extienden a un conjunto de objeciones de carácter lógicas, sociales y sicológicas.

Estas objeciones pueden ser válidas también aun fuera de la discusión de la idea de que la jurisprudencia es fuente de derecho, en tanto cuestiona la no fidelidad del juez a la regla general, que puede ocurrir aun cuando ella tenga origen jurisprudencial. Pero si se concibe sociológica o políticamente (aun desde lo teórico en la división clásica de Montesquieu) a la judicatura como un contrapoder del legislativo, entonces cobra otra significación en el asunto que estamos tratando.

Los obstáculos lógicos son muy bien explicados por juristas como Genaro Carrió o Carlos Nino que, a partir de análisis propios de la filosofía del lenguaje, señalan que el derecho, en tanto expresado por el lenguaje, no puede escapar a las características propias de todo lenguaje y por ello a las ambigüedades, vaguedades o carga valorativa de las palabras o expresiones linguísticas. También dentro de este grupo de objeciones corresponde incluir las de Alchourrón y Bulygin, que si bien no niegan que el juez desarrolle un razonamiento silogístico aplicando la regla general dada por el poder legislativo, advierten que la elección de las premisas ya denota una tarea creativa y no puramente mecánica[20]. Dentro de este grupo de obstáculos a la doctrina de la aplicación de la ley como una actividad cognoscitiva objetiva de las reglas creadas por las autoridades políticas y una actitud pulcra de conciencia jurídica de no incorporar las valoraciones personales del juez, se pueden mencionar las inconsistencias sustanciales de la legislación, como lagunas normativas, contradicciones lógicas o axiológicas, etc.

Los obstáculos sociales fincan en que tanto los legisladores como los jueces no son ajenos al marco social y las circunstancias políticas que rodean la creación y aplicación de la ley. En el marco de la doctrina clásica del derecho continental, resulta legítima la influencia de los intereses económicos, políticos o ideológicos en la sanción legislativa, pero no así en su aplicación por los jueces. Sin embargo, los juzgadores no son ajenos a esa influencia y, como seres morales, es difícil que estén dispuestos a disponer soluciones con las que, de algún modo, no estén íntimamente de acuerdo. A la vez, las convicciones de los jueces que influyen en sus decisiones no solo provienen de razonamientos morales abstractos, sino que se nutren del conjunto de vivencias y convicciones de su grupo y clase social. Esta circunstancia objetiva permite que las diversas teorías políticas y económicas desarrollen la influencia de ese dato en la actividad de los jueces.

V. Significado político de la actividad creadora del derecho por los jueces

Algunos ven la actividad creadora del juez como una expresión del dinamismo social en el desarrollo del derecho, agregándole a la previsión abstracta del legislador la expresión de equidad en la aplicación de la ley en el caso, estableciendo decisiones justas para las situaciones no previstas o no claramente previstas o, aun mejorando las valoraciones subyacentes a las normas que aplica al sentenciar. Para una visión positiva ese dinamismo social aporta visiones diferentes que enriquecen y democratizan la producción jurídica, porque los jueces son como correas de transmisión de los diferentes sectores de la sociedad.

Otros creen que es injusto que un sector de los funcionarios estatales decida por el conjunto del pueblo que no los ha electo, sino de modo indirecto, y no por sus preferencias morales o políticas, sino por un saber técnico además de una autoridad ética, para aplicar las reglas creadas por decisiones políticas de órganos electos.

Por cierto, en ningún momento de la selección de los jueces se pone en discusión sus visiones personales sobre la moralidad pública o privada, la política, la economía, la distribución del ingreso o la religión. En Argentina especialmente, la elección y designación del juez, al menos en las referencias públicas y el régimen legal y constitucional, las preferencias del candidato quedan manifiestamente de lado y en la limitada publicidad del proceso de designación (o remoción) y aun para jueces de la Corte Suprema, ocurre que los candidatos a veces ni siquiera quieren manifestar sus posiciones por algún tema de debate social o jurídico afirmando que estarían adelantando opinión. En suma, pocos cuestionan este modo de elección de los jueces que los visualiza como funcionarios eminentemente técnicos donde sus valoraciones personales no deben pesar.

Para algunos críticos de la actividad judicial creadora, ese conjunto de funcionarios no expresan un mosaico de los intereses y sectores sociales, sino un sector específico de la sociedad, con acceso universitario y un interés político y social común. Algunos van más allá y creen que ese sector en algunos casos habilita a un conjunto limitado de personas (profesores de derecho, abogados de estudios influyentes, etc.) a influir o tener una participación en la producción del derecho que nunca podría obtener mediante elecciones u otros procesos políticos democráticos.

Los primeros ponderan que muchas veces los jueces al ser un órgano individual o de pocos componentes, pueden tomar decisiones audaces con más facilidad que un poder ejecutivo sometido a presiones políticas internas y externas muy fuertes, o un congreso donde reunir mayorías es complejo y más si se trata de adoptar, precisamente, decisiones audaces. Si esas decisiones son del tipo de preservar los derechos de una minoría oprimida o de un inocente sometido a una pena injusta solo se puede aplaudirlas.

Pero por iguales motivos los críticos afirman que esa situación de soledad es lo que los hace susceptibles de influencia mayor por grupos de presión o sectores sociales de privilegio o minoritarios.

Por fin, no puede dejar de mencionar que el lugar desde el cual el juez y el legislador piensan la regla es muy diferente. La regla jurisprudencial se emite, al menos en nuestro país, en un “caso”, es decir, en el marco de una descripción de hechos que implica una controversia. A diferencia de la ley que como regla que nace ya general debe contemplar categorías de hechos o supuestos fácticos y no controversias particulares o determinadas, aun cuando sí las tenga presente, reitero, como categorías o conjunto de situaciones.

Para finalizar este punto, sin pretender ser parte acá de este debate de enorme relevancia[21], quiero señalar la incongruencia del anteproyecto de incorporar como derecho positivo a la actividad creadora de los jueces y, a la par, mantener un régimen supuestamente aséptico de valoraciones morales y políticas en la designación del juez.

Máxime cuando, como se verá, se reemplazan los principios generales del derecho del art. 16 del Código Civil por principios y valores jurídicos que no enunciará el legislador.

Si el Congreso considera que los jueces deben participar de la delineación de las normas que crea, entonces esa decisión política debe ir unida a una reforma del modo de designación de los jueces donde los criterios morales y políticos de los candidatos a jueces pase a ser parte de la consideración de su idoneidad por la sociedad.

VI. “… se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso.”

1. Cabe preguntarse sobre la intención de los autores cuando proponen que el código prescriba que al aplicar la ley el juez deberá tener en cuenta “… la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso”. Hay varios modos de atribuir fuerza obligatoria a los precedentes.

El anteproyecto no indica si el juez de inferior instancia solo está obligado por sus precedentes, por los de los jueces de igual jerarquía, por los de los tribunales de instancias superiores, por los del tribunal superior local o federal; o por todos ellos. Si solo el tribunal superior es el que fija reglas obligatorias, la libertad del juez inferior es cada vez más restringida.

Tampoco explica si las reglas que surgen de los precedentes devienen obligatorias con un precedente o es necesario demostrar la existencia de una práctica y un criterio ya afianzado del tribunal o los tribunales con capacidad de establecer las reglas de derecho aplicables en el futuro por los jueces. Aun así, la mera repetición no transforma a una falsedad en verdad ni a una decisión injusta en equitativa.

De igual manera no se informa si el tribunal estará obligado por los precedentes dados por jueces de su mismo fuero o debe aplicar los que surgen de otros fueros o jurisdicciones.

Ni indica qué es relevante del precedente para integrar la “jurisprudencia”: el dictum, las consideraciones aun obiter o la ratio decidendi.

Las consecuencias son muy diferentes y no todos los modelos que aprecian la aplicación de los precedentes son iguales.

Supongamos que la intención es extrema y se propone modificar la tradición continental

e introducir el modelo anglosajón del stare decisis. Esto no soluciona los interrogantes. Según Ross el modelo anglosajón evolucionó desde el siglo XIII. Comenzó con la recopilación de precedentes en colecciones de fallos que se utilizaban con fines prácticos, pues los jueces no consideraban estar obligados por sus razones, consolidándose recién en los siglos XVII y XVIII, para quedar definida en el siglo XIX  la doctrina del stare decisis que describe así: a) un tribunal está obligado por las decisiones de tribunales superiores y, en Inglaterra, la Cámara de los Lores y el Tribunal de Apelaciones están obligados por sus propias decisiones; b) toda decisión relevante de cualquier tribunal es un argumento con autoridad suficiente para que se lo tome respetuosamente en cuenta; c) una decisión solo es obligatoria respecto de la ratio decidendi; y d) el precedente no pierde vigencia por el paso del tiempo, pero los viejos no se aplican a situaciones modernas[22].

Sin embargo, Ross señala que no es claro en qué medida los jueces anglosajones se sienten más obligados por el precedente que sus colegas de Europa continental. Pues la libertad de los jueces igual se evidencia en los cambios que van produciéndose en el derecho. Los cambios pueden explicarse porque como lo obligatorio es la ratio decidendi y no las palabras del juez del precedente o el dictum de la sentencia, se requiere una actitud interpretativa que otorga considerable libertad al juez. Y también porque esa actitud interpretativa es extensiva a las circunstancias fácticas. Extraer la ratio decidendi de un fallo es una actividad interpretativa compleja y sutil que permite una importante actividad creadora por el juez. Y esto es lo que hace posible la evolución del derecho.

En puridad, Ross cree que la doctrina del stare decicis es solo una ilusión que oculta la libre función creadora del derecho por los jueces transmitiendo la impresión engañosa de que las decisiones están determinadas por un conjunto de reglas objetivas.[23]

2. Hay, por otro lado, objeciones morales a la relevancia del precedente como fuente del derecho. Dice Ross[24] que el origen de la relevancia de la regla usada en el precedente para el caso nuevo tiene un motivo formalista: la exigencia de que los casos análogos tengan un tratamiento similar. Pero admitir en forma absoluta esta regla formal puede debilitar otros criterios como la equidad material.

La más evidente objeción política es la fundada en el valor de la intervención de la representación directa del pueblo en la creación de las reglas obligatorias. Pues se considera que solo puede ser admitida (o, en su caso, tiene mayores posibilidades de justificarse) la coacción por incumplir una norma si de algún modo fuimos parte de su creación o expresamos por algún medio nuestro consentimiento a que sea obligatoria.

Por ello genera conflictos la atribución de la función creadora del derecho a un conjunto de funcionarios del Estado que no son elegidos para crear derecho, sino para aplicarlo. Máxime si, como ocurre en la mayoría de los casos, esa elección es indirecta y, al menos en Argentina, como ya dije, las valoraciones y creencias del juez son enfáticamente dejadas de lado en el proceso de selección, atribuyendo los méritos a una formación técnica de conocimientos sobre selección de reglas aplicables a un caso concreto. Es decir, se concibe a la judicatura en el proceso de selección más como una burocracia altamente capacitada técnicamente y aséptica de valoraciones políticas, morales o religiosas, que como un sector del estado en el que se delega la creación o delineamiento de las obligaciones y ponderación de valores, prestando los ciudadanos su consentimiento a que ellas les sean aplicables en forma obligatoria.

Esos funcionarios judiciales gozan de derechos especiales, como una pronunciada estabilidad en el cargo (incompatible con el ejercicio de la representación popular) y en la remuneración (en nuestro país aún con exención impositiva), y provienen de un sector social con acceso a la instrucción universitaria, dato relevante en sociedades donde la desigual distribución de la riqueza y de acceso a la instrucción no asegura igualdad de oportunidades para todos, etc., lo que presupone una condición de clase y creencias de un cierto sector social.

Dworkin, un autor que ha trabajado profundamente el derecho como una actividad interpretativa y está lejos de la visión clásica de los defensores a ultranza de la legislación como única fuente del derecho, diferencia dos tipos de decisiones; las políticas y las de principios. Dice que no admite objeciones la afirmación de que legislar debe ser misión de los funcionarios electos, ni tolerar excepciones cuando pensamos a la legislación como política, es decir, como un compromiso entre los objetivos y propósitos individuales en aras de bienestar de la comunidad. Tales decisiones deben adoptarse en un proceso político que, como la democracia representativa, intente tener en cuenta los diferentes intereses en juego. Y claramente los jueces no reproducen ese proceso cuando adoptan las decisiones en casos particulares. Objeta entonces Dworkin por injusto someter a alguien o sacrificar sus derechos en nombre de un deber nuevo, creado después del hecho, sorprendiendo al ciudadano. Esa objeción no la considera válida si se trata de una cuestión de principios, pero en un caso dudoso. De alguna manera también reconoce que es complejo establecer en las decisiones judiciales hasta qué punto ellas están determinadas por la moralidad política de los precedentes y las tradiciones jurídicas, y cuánto por la moralidad política propia del juez.[25]

La práctica actual de los jueces en Argentina de referir a sentencias de tribunales judiciales de cualquier instancia como autoridad para resolver los casos de su competencia no expresa la obligación de hacerlo, sino solo señalar que otros jueces han dirimido conflictos similares de un modo parecido o igual al que el juez dispone. Pero la decisión sigue siempre fundándose en la ley.

Las corrientes filosóficas aun de tradición jurídica diferente a nuestra legislación como la de los Estados Unidos, tampoco reconocen en el juez la capacidad de crear libremente derecho. Sino la de reconstruir una historia y un conjunto de fuentes o de prácticas sociales y jurídicas en ausencia de decisiones legales o constitucionales claras para resolver cierto conflicto. Autores como Dworkin que, como vimos, claramente describen el derecho como una práctica interpretativa y niegan que el convencionalismo (esto es, la creencia de que las decisiones políticas del pasado proveen a los jueces todas las soluciones para los conflictos que se les plantean) no creen que ante una ley clara el juez deba apartarse de ella, sino que cuando la complejidad de la solución justa a un caso no aparece de la regla general producto de la decisión política del pasado, debe efectuarse una compleja y sutil reconstrucción de prácticas y principios jurídicos y morales para adoptar una decisión que tome el derecho como integridad[26].

VIII. Los valores indeterminados como fuente de interpretación en lugar de los principios generales del derecho

Otro concepto novedoso el anteproyecto que no voy a desarrollar pero que merece una mención es la exclusión de los principios generales del derecho y la incorporación de los  “…los principios y los valores jurídicos…”.

El primer dato a tener en cuenta es que el art. 2 del anteproyecto no establece un grado de prelación entre los criterios de interpretación o aplicación de la ley, sino que parecería que quedan todos en un pie de igualdad. Es decir, la ley, sus palabras y finalidades, los tratados y los principios y valores jurídicos, y (agrego) la jurisprudencia (que se refirió en el art. 1 pero que no se repite acá) podrían quedar en un pié de igualdad. Ello porque se modifica la redacción del actual art. 16 del Código Civil que, como vimos, prevé que solo cuando un caso no puede resolverse por las palabras o el espíritu de la ley, recién ahí se recurre a los principios de leyes análogas, y si sigue siendo dudoso, a los principios generales del derecho.

El párrafo de los fundamentos dedicado a la incorporación de los “principios y valores jurídicos”, en principio, no autoriza a considerarlos como una denominación moderna de los “principios generales del derecho”. Dicen los autores: “También deben tenerse en cuenta los conceptos jurídicos indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales no sólo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de integración y de control axiológico. Esta solución es coherente con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que reiteradamente ha hecho uso de los principios que informan el ordenamiento y ha descalificado decisiones manifiestamente contraria a valores jurídicos. No consideramos conveniente hacer una enumeración de principios ni de valores, por su carácter dinámico”.

La primera impresión es que la propuesta es delegar en los jueces –o, si se prefiere, en los jueces de los tribunales superiores- la determinación (o creación) de esos valores. Esto no es admisible ante un estado conformado en base a la representación popular.

Luego, como se ve, no es claro si la idea es que conceptos indeterminados y no fijados o aprobados por la representación popular formen parte del conjunto de fuentes en pie de igualdad con la letra de la ley, o si se considerará que se mantiene el sistema de prelación del art. 16 del Código Civil, quedando como normas supletorias en caso de duda. Es más, esos principios y valores, ni siquiera quedarían fijados por su aplicación por los jueces, porque podrían modificarse por su carácter dinámico.

Creo que excluir a la presentación popular y, de hecho, al Pueblo, en la determinación de cuáles son los “principios y valores” que integran o no las reglas a las que prestamos consentimiento para someternos en forma obligatoria y aceptar su aplicación coactiva y hasta una sanción (privación de un bien) por su incumplimiento, no satisface estándares democráticos de producción jurídica.

Dejo este tema señalado porque merece un estudio más profundo. Pero en el contexto en que se ha propuesto como parte de la legislación es necesario mencionarlo al referir a la actividad creadora del derecho por los jueces de modo un tanto ambiguo como propone el anteproyecto.

IX. Última reflexión

Ingresar en el tema elegido exige reflexiones más extensas de estas breves líneas, seguramente más agudas de las que yo pueda proporcionar.

En principio el cambio representa desde lo político un fuerte y evidente traspaso de poder y competencias a los jueces, en desmedro de los poderes resultantes en forma directa de la decisión popular: el Congreso y Poder Ejecutivo.

La codificación en Francia en el Código Napoleón luego difundida en todo el derecho de Europa continental constituyó el triunfo de una parte relevante de la ideología de la Revolución Francesa. Esos principios fueron impuestos o introducidos por el propio Napoleón en sus campañas militares. Así como los romanos al conquistar exigían impuestos, Napoleón dejaba su código, y con él las ideas de los derechos individuales previamente establecidos en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, la concepción del derecho subjetivo, el individualismo, el derecho de propiedad, etc. Es decir, el modelo burgués de vida que se afianzaba como consecuencia lógica del desarrollo de esa clase social. Fue la novedad jurídica no solo por el talento de los autores, sino porque era la expresión de las clases sociales que imponía el modo de producción económica y de vida social. Por eso también sus fuentes y comentadores, franceses y extranjeros, fueron los grandes juristas durante un siglo: Demolombe, Aubry y Rau, Troplong, Zacharieae, Capitant, Domat fueron voces de autoridad citadas en todo el mundo y que formaron la tradición jurídica en el derecho privado que aún usamos en gran parte.

Para una caracterización de esa ideología de la creciente y triunfante burguesía en la Europa continental tomemos la descripción de un jurista culto y ya crítico de ella, León Duguit. Para él, el Code consagra la concepción del derecho subjetivo[27] basada en la Declaración de los Derechos de 1789 y fundamentalmente el derecho de propiedad como absoluto junto con una concepción individualista de la sociedad, todo ello recogido en la Constitución de 1791. Las piezas esenciales del sistema civilista son entonces: 1) la libertad individual (arts. 1° y 2 de la Declaración de 1789, art. 14 de nuestra Constitución), 2) el principio de inviolabilidad de la propiedad (art. 17 de la misma declaración y también de nuestra Constitución), 3) el contrato como acto jurídico por excelencia y creador de obligaciones entre las partes con igual fuerza que la ley y, 4) la responsabilidad individual por culpa.[28]

Algunos autores señalan que la ponderación del derecho de propiedad como central en la declaración de derechos es un concepto liberador, y no de defensa de la propiedad monopólica de los medios de producción o de dominación de una mayoría empobrecida. Es decir, como un derecho que aseguraba la libertad del individuo, una negación de los privilegios corporativos y personales, la garantía de la superación de la dominación feudal y la gran propiedad del “antiguo régimen”[29].

Para Duguit el derecho civil fue el instrumento que verdaderamente expresó el pensamiento revolucionario de la idea de la libertad personal, desde la familia hasta la propiedad. Como la reacción legislativa que el pueblo esperaba contra la nobleza, el clero, las corporaciones y el feudalismo[30].

No así el código mercantil, al menos para Mossa, pues él sostiene que la realidad mercantil previamente a la codificación ya había impuesto los conceptos que, además, estaban recopilados en las ordenanzas de la marina y el comercio. Por eso el código solo moderniza instituciones existentes: el derecho cambiario permanece intacto, el de quiebras da un salto (gracias a Napoleón que despreciaba a los comerciantes que especulaban con la ruina de los otros) y se da un amplio margen al derecho existente, las costumbres y prácticas mercantiles. Se mantenía al comerciante como la figura central de un sistema que calificaba al acto y reconocía la igualdad en el trato entre ellos, sin privilegios feudales ni corporativos; sistema existente según Mossa desde antes de la Revolución. El agricultor quedaba fuera de la regulación mercantil y, por ello, alejado de la quiebra[31]. Pienso que si, como dice Mossa, el derecho mercantil había reconocido un estatus de igualdad a las partes al ejercer el comercio aun antes de la Revolución, de Napoleón y del Code, es porque la realidad económica se había impuesto a las instituciones del “antiguo régimen” político y social. Es, tal vez, un buen ejemplo de la potencia de la nueva clase, la burguesía, que reclamaba protagonismo político e instituciones acordes con la situación económica y los nuevos modos de producción.

Ese fue el sentido político del Code. Esas reglas, aun persisten. Aun cuando ya a mediados del siglo XIX ante los episodios de 1848 en París[32] los juristas republicanos (Accollas, Proudhon) llegaron a calificarlo de documento de la reacción, pues la evolución de la nueva economía había generado abusos por la clase burguesa y empobrecido a la clase obrera, y se identificaba la valoración del derecho de propiedad como absoluto y el individualismo como una de sus causas.

Las modificaciones se fueron imponiendo por la visión más solidaria y social de la vida en comunidad y del derecho, que limitaron el individualismo e introdujeron la visión social de la propiedad limitando su carácter absoluto, por influjo de diferentes ideologías: desde las corrientes de izquierda marxistas y no marxistas, hasta de la Iglesia católica, como lo expresa su doctrina social. Algunas de esas críticas ya se ven en el texto de Duguit, por dar un ejemplo, o en las ya referidas y más tempranas de los juristas republicanos.

Esas modificaciones al régimen de derecho civil del Code (luego difundido en casi toda Europa continental y América latina), dieron origen al derecho laboral, excluyendo el contrato de trabajo de la libre negociación entre las partes. Más modernamente, la sociedad de masas produce efectos en los individuos y ante el comercio masivo se van delineando las doctrinas de los derechos del usuario y del consumidor, y, ante la concentración empresaria, las reglas de mantenimiento de la competencia, de ciertas condiciones de mercado sin distorsiones, de evitar el monopolio y el abuso de posiciones dominantes, etc.

Tomando una visión general de lo que un código expresa, creo que al punto de analizar una reforma integral, la unidad ideológica y política de la obra es lo que primero debe ser puesta en debate. Es decir, la idea de cuáles modificaciones se pretende producir.

Esos signos o directrices políticas son los que deben guiar no solo el sistema de fuentes y aplicación de la ley, sino las reglas de familia, obligaciones, sucesiones, separación y afectación de patrimonios con fines mercantiles (sociedades), lo que constituye una limitación de la responsabilidad patrimonial de enorme relevancia, la regulación de la administración de la insolvencia privada (concursos y quiebras), etc.

Modificar las obras de Vélez y Vélez y Acevedo solo para darles una redacción nueva y más breve no creo que justifique dejar de lado los códigos que los jueces y abogados aplicamos desde hace más de un siglo y que son nuestras reglas jurídicas, las que también vive y aplica, en diversas medidas, el pueblo argentino. Y digo que las aplica el conjunto general del pueblo no por la ficción que predica que el derecho es conocido por todos, sino porque la permanencia de las reglas hace que vayan siendo internalizadas en vida diaria, porque las aplicamos a diario, aun sin darnos cuenta, como expresan muchos profesores en las  primeras clases de derecho, al mostrar a los alumnos la enorme cantidad de contratos y actos jurídicos que realizamos a diario, reitero, sin reflexionar sobre el concepto de cada institución jurídica que aplicamos.

Hoy los códigos vigentes, sin perjuicio de las modificaciones y adecuaciones que resulten necesarias para una mayor claridad de la exposición de los nuevos derechos (del usuario y consumidor, derecho real de los pueblos indígenas argentinos, limitación de abusos por posiciones dominantes, los temas de bioética, de la relaciones de familia -pero para mayor justicia e igualdad de género: no para que una supuesta liberdad deje al menos pudiente o capacitado para generar ingresos sometido a la potencia económica del cónyuge patrimonialmente más poderoso-, etc.), gozan de una redacción de probada calidad técnica conforme fue lo hecho por Vélez. El codificador no solo fue un jurista culto en el derecho privado, sino también en el derecho constitucional con conocimiento y práctica política relevante (la lectura de su prólogo a la obra de Curtis es prueba de su talento). Esos textos, además, dan la seguridad de una reflexión doctrinaria o judicial de gran calidad desde hace ya también más de un siglo con autores como Segovia, Rébora, Salvat, Llerena, Bibiloni, Borda, Llambías, Tobal o Argentino Barraquero por citar a los clásicos y de diversas ideas políticas, y repertorios de casos con aplicación concreta que permiten a cualquier operador jurídico prever con cierta facilidad el modo en que se resolverá el conflicto. Y hasta goza de la propia opinión del codificador que en la ley (y no en su obra privada), nos indica su opinión y cuáles fueron las fuentes para una mejor inteligencia de la ley. Criterio retomado modernamente con la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual que, para mi, representa un valor, máxime la calidad del autor.

Dejar de lado todo ese bagaje de tradición cultural, a mi modo de ver, se justifica si cambia el signo de la legislación. Y eso es democráticamente posible con un extenso debate social.

El anteproyecto no modifica el paradigma de regulación social de las relaciones privadas. Sigue la ideología general de los códigos vigentes a los que ya les fueron agregadas dentro del articulado o fuera de él (pero como parte integrante y por ello incorporada al derecho nacional aplicable por las jurisdicciones locales: art. 72 inc. 12 C.N.) reglas de defensa del consumidor, la competencia, nuevos contratos, etc.; hace ya años fue extraído el contrato de trabajo de su regulación, el régimen del derecho de familia ha cambiado sustancialmente desde 1983 con la equiparación de los hijos, la incorporación del divorcio vincular y recientemente con el matrimonio igualitario para personas del mismo sexo.

Cabe preguntarse entonces si se justifica dejar de lado la obra de Vélez. Creo que existen muchas instituciones que merecen una nueva visión: la ley de concurso y quiebras, el régimen societario, las relaciones de familia, las cuestiones de bioética, etc. Y cada una de ellas merece una discusión. No me parece que, en principio, el anteproyecto exprese principios igualitarios y progresistas en todas esas instituciones.

Algunas instituciones que se modifican, como la que acá comento, no propone un avance en términos de mayor democracia, derechos igualitarios y justicia social.

Volviendo al objeto de la nota, respecto de las fuentes del derecho y el modo de aplicación de la ley, las reglas que propone el anteproyecto no exhiben la claridad deseable[33], y de lo que resulta indisputable extraer, a mi juicio, no fortalecen el poder popular ni la democracia. Al reconocer poder de creación del derecho en los jueces, cuya misión no es esa sino la resolver conflictos particulares en causas contenciosas, les asigna una función ajena a su misión constitucional.

No es propio de nuestra tradición jurídica que los jueces sean fuente de derecho en desmedro del Congreso. Son un departamento estatal con una función diferente, de ingreso restringido solo a profesionales universitarios y vitalicios. Y, como dije, en su designación expresamente se dejan de lado sus valoraciones personales en temas morales, políticos, religiosos o económicos.

Reconocer a los jueces la facultad de interpretar la ley de modo obligatorio o de crear derecho desequilibra el sistema constitucional y coloca en un sector social minoritario (jueces y abogados influyentes) un poder de decisión sobre las reglas sociales que no está justificado por una norma democrática. Creo que pone en cuestión la regla de la mayoría que es base de la igualdad política. Es más plausible considerar que el sistema jurídico no coloca en un grupo limitado y casi auto referencial (jueces y abogados influyentes) la función de interpretar la ley o aun ser fuente de derecho, sino que, por el contrario, distribuye ese poder entre toda la población de modo más o menos parejo para que, por un lado, puedan oponerlo ante los pares o ante el Estado o las corporaciones poderosas y, por el otro, si se pretende modificar las reglas generales, lo hagan mediante un mandato político a sus representantes directamente electos.

Es cierto que hoy los jueces fundan sus sentencias en sentencias anteriores. Pero no están obligados a hacerlo. Lo que hacen es decir que creen razonables los argumentos usados por otros jueces, pero si no están de acuerdo pueden no seguir los fallos anteriores, aun de tribunales superiores o de la Corte Suprema, porque el derecho es creado por el Congreso y el Poder Ejecutivo.

Lo que parece obvio es que si los jueces son quienes aplican la ley y, con la nueva legislación, pueden crearla, el poder popular expresado en la Asamblea representativa se resiente, y se reúne en un mismo órgano la creación y aplicación del derecho.

Los jueces tienen una función demasiado importante en el sistema republicano y democrático. Son, nada menos, los que deben resolver las controversias entre los particulares y entre los particulares y el Estado. Aplicando la regla general sancionada por los representantes del Pueblo. Además, en la resolución de las controversias concretas sistematizan las normas que surgen de la Constitución, las leyes y los tratados. En toda esta actividad siguen la regla mayoritaria.

Su importancia cobra una significación especial cuando, en forma excepcional, pues así cabe presumir que ocurre en un sistema democrático de producción de leyes, la regla emanada de la mayoría parlamentaria que expresa en la teoría una voluntad popular mayoritaria, contradice un derecho constitucional invocado por un particular contra otro o aun ante el Estado. En tal supuesto, tienen el enorme poder de dejar de lado la regla dispuesta por la mayoría y dar vigencia al derecho individual dañado por ella, operando como un poder contramayoritario (o siguiendo la regla de la mayoría que estableció ese derecho en la Constitución).

Semejante poder y tan augusta misión política, no parece compatible con ejercer la función de creación del derecho como regla general.

La tradición jurídica fijó la interpretación en los poderes políticos, hoy representantes directos de la voluntad popular, no de los jueces. Es conocido el precepto de Justiniano, y también una ley de las Partidas decía que en caso de duda el juez debía consultar al soberano. Es decir, al poder político que creó la ley, que hoy sería el Congreso como expresión del poder popular. Y eso es lo que aparece en las declaraciones preliminares del Código de Comercio que el anteproyecto propone derogar.

La transferencia de poder de la presentación popular a un sector social determinado no es coherente con un proceso de profundización de la participación democrática.


[1] El proyecto de de la Comisión creada por el decreto 685/95 (Alegría, Atilio y Jorge Alterini, Méndez Costa, Rivera y Roitman) en su art. 5 mantenía prácticamente inalterado el régimen del actual art. 16 del Código Civil, sustituyendo el “espíritu” de la ley por su “finalidad”.

Más lejos en el tiempo, el proyecto de 1936 mantenía en el art. 7 la regulación del actual 16 del Código Civil, es decir, primero la ley, luego leyes análogas y por fin los principios generales del derecho. (Reforma del Código Civil, Ed. Kraft, Buenos Aires, 1936, t. II, p. 245, Anteproyecto de la Comisión integrada por Repetto, Rivarola, Lafaille, Martínez Paz, Tobal y Rey, que trabajó sobre el anteproyecto de Bibiloni que no proponía modificaciones al actual art. 16 (Bibiloni, Juan Antonio, Anteproyecto de Reformas al Código Civil Argentino, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1929, t. I p. 10).

[2] Dice Ross.

[3] Codex 7, 45, 13 cit. por Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, traducción de Genaro Carrió, Eudeba, Buenos Aires, 1963, p. 83, quien dice que similares normas hay en el Código Prusiano de 1794 y que, en Dinamarca, luego de aprobado el código en 1683 se prohibió a los abogados citar precedentes ante la corte suprema, lo que fue dejado de lado en 1771.

Según Savigny en el acta de promulgación del digesto del 533 se refiere a la prohibición de la interpretación literaria y la completa así: “Los libros, y sobre todo los comentarios sobre las leyes, están prohibidos. Cuando haya duda sobre el sentido de una ley, los jueces deben someterla a la decisión del emperador, que es el solo legislador y el solo intérprete legítimo”: ver en Sistema de derecho romano actual, edición en español. Madrid, 1878, t. I p. 205.

[4] Baudry Lacantitinerie, Traité théorique et pratique de Droit Civil, París, 1902, I, parag. 233

[5] Dice Pizzorusso que existe “una necesaria correspondencia entre el sistema de las fuentes del derecho vigente en un determinado ordenamiento y la forma de estado y de gobierno que se aplica en él” aun cuando reconoce lo “no absoluto de tal criterio”. Pizzorusso, Alessandro, Observaciones para el estudio de la producción normativa, en  La Ley 1999-E, 1345.

[6] En cualquier caso, es obvio que en el derecho penal no rige la analogía, se aplica la ley más benigna, etc.

[7] De transformarse en ley los artículos 1° y 2 del anteproyecto corresponderá a los jueces nacionales interpretar cuando apliquen el nuevo código si están sujetos a ellos, o a las normas de ley 27 que ordena a los jueces nacionales proceder “siempre aplicando la Constitución y las leyes Nacionales” como fuente, sin mención alguna de estar obligados por la jurisprudencia. La diferencia es notoria, y si se pretendiera argumentar que no existe diferencia o contradicción cabría reflexionar entonces para qué la nueva norma; pues, como dice Soler, cuando la ley dice algo, cabe presumir que ha querido decir algo. Puede decirse que el actual art. 16 del Código Civil no es exactamente igual que la ley 27 porque incluye la analogía, los principios generales del derecho, etc., pero si bien es cierta esa afirmación, ambas regulaciones son compatibles porque el art. 16 prescribe las otras fuentes en forma subsidiaria.

Si se sancionara la reforma y se afirmara que debe dejarse de lado la ley 27 cuando se trate de aplicar el código unificado por ser ley posterior y especial, entonces regiría para los jueces nacionales un sistema de fuentes o aplicación de la ley cuando se trate del código unificado y otro cuando deban recurrir a otras normas, por ejemplo las federales que no son parte del derecho común. En otro caso, si prevaleciera la ley 27 sería curioso que la justicia nacional tuviera un sistema de fuente diferente del de los jueces locales al aplicar el mismo código unificado.

[8] En igual sentido ver Goyena, Florencio, Concordancias motivos y comentarios del Código Civil español, Madrid, 1852, t. I. pp. 25-26: el art. 13 tomado del art. 5 del Code decía que “Se prohíbe a los jueces proveer en los negocios de su competencia, por vía de disposición general y reglamentaria…” señalando el comentario que así como a los jueces les corresponde aplicar la ley en los juicios, y ni el rey ni las Cortes pueden abrogar esa atribución, tampoco pueden aquellos sustituir al poder legislativo pues “… vendría a haber tantas legislaciones, como tribunales superiores”. Y por igual motivo tampoco les corresponde la interpretación por vía de autoridad o auténtica de las leyes, “… como que es atribución innata e inseparable del poder legislativo… ”.

[9] Según escuché de respetados profesores, la casación comenzó siendo una comisión legislativa que vigilaba la labor judicial, sospechada de rebelde respecto de la asamblea legislativa. Hacía un informe periódico y fue autorizada a revocar las sentencias que se apartaban de la ley. Pero, como no eran jueces, no podrían sustituirlos dictando la sentencia correcta. El sistema evolucionó hacia una corte judicial a la que le fue conferido el poder de realizar la interpretación de derecho, pero no de los hechos. Tal vez eso está relacionado con la regla que enuncia, entre otros, Montesquieu, de separar la aplicación de la producción de la regla. Si el derecho fuera lo que el juez dice que es y el de última instancia establece la interpretación final, no debería pronunciarse sobre los hechos, porque reuniría en sí ambas facultades: decir el derecho y aplicarlo.

Savigny (op. cit., t. I p. 221) describe la evolución de la asignación de esa función a una autoridad política hacia un órgano judicial. Parece inclinarse por asignar a una autoridad política especialmente instituida para velar por la evolución del derecho la interpretación pura, que considera una actividad muy cercana a la creación del derecho. En su defecto, si no se constituyera esa autoridad, admite la creación de un cuerpo judicial como la casación francesa.

[10] Una acotación. De alguna manera, decir que la jurisprudencia es una regla obligatoria supone congelar la interpretación. Pero como veremos, hasta los propios criterios utilizados por los jueces en el pasado resultan sujetos a mecanismos de interpretación, y nadie sugeriría que una regla jurisprudencial sea aplicada según las máximas ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemos o dura lex, sed lex. Es razonable que los jueces no varíen la interpretación sin dar razones plausibles, pero si no lo hicieran, decisiones del pasado que resultan injustas o anacrónicas no podrían ser modificadas en nuevos casos. En palabras sencillas, la doctrina tradicional considera que los jueces tienen el deber de sistematizar la Constitución, las leyes y los tratados de manera de resolver de modo coherente las controversias, y los jueces inferiores deben observar las interpretaciones de los tribunales superiores o de apelación de los que solo deben separarse justificadamente. Así, si la jurisprudencia pasa a ser fuente de derecho, aumenta el poder del juez superior… no el de todos los jueces.

[11] Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Francais, París, 1869, I, 39 bis.

[12] Demolombe, Cours de Code Civil, Bruselas, 1847, t. I, pp. 51-55, parag. 109 y ss.

[13] Savigny, un crítico de la codificación como es conocido, rechaza a los autores modernos y a Zachariae que sostenían que la interpretación es legislativa por naturaleza y que no puede pertenecer a una clase de funcionarios ni a los ciudadanos sin una delegación de la autoridad soberana, opinión que cree vinculada con la asimilación de la interpretación con la modificación de la ley: op. cit. t. I, pp. 148 y 212.

[14] Montequieu, El espíritu de las leyes, libro XI capítulo VI, en la traducción de Estevanez, Heliasta, Buenos Aires, 2005, p. 183.

[15] Por cierto, existe de mi parte una suerte de simplificación porque no es correcto asimilar estrictamente common law con producción del derecho por los jueces.

[16] Ross, Alf, op. cit., p. 76-77, con citas de Allen, Law in the Making y W. Friedmann, Legal Theory.

[17] Ross, Alf, op. loc. cit.

[18] Barbieri, Javier, Bicentenario del Code Napoleón: una mirada sobre su filosofía y su tiempo, El Derecho, 203:878, afirma que la escuela de la exégesis que ve al legislador como única autoridad jurídica no representa estrictamente el pensamiento de Portalis, sino de los comentadores (Duranton, Demolombe, Mourlon, etc.), y que esa doctrina que fue puesta en cuestión por Geny.

[19] El imperio de la justicia, traducción de Law´s  Impire, Gedisa, Barcelona, 2008, cap. 4.

[20] Nino, Carlos, Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 296.

[21] Una reflexión interesante, con referencias a casos judiciales en nuestro páis, en: Rivera, Julio César, Límites de las facultades judiciales. En el régimen de división de poderes y en el sistema de fuentes del Derecho Privado argentino, La Ley 1999-D, 1229

[22] Un generoso amigo me ha advertido que el sistema inglés tenía complejidades que dificulta relacionarlo como lo hago con el asunto de la nota, porque los jueces en Inglaterra tenían dos vertientes, los órganos locales anglosajones a los que se sumaron los órganos normando-bretones; los monarcas tenían menos tendencia a elaborar códigos y los jueces recibían de él el poder aun cuando pudiera nombrar al que lograba prestigio social; el derecho romano era respetado en cierta medida; las instituciones feudales tenían aspectos contractuales; etc.

[23] Ross, Alf, op. cit. pp. 83-88. Para él la conducta de los jueces continentales no es muy diferente, pues solo en forma excepcional se apartan de las líneas jurisprudenciales, aun cuando cuentan con una visión ideológica que pone en la legislación la fuente principal de creación del derecho.

Así, sostiene, es complejo determinar de hecho en cuánto influye en los jueces la fuerza obligatoria del precedente y de la ley. Pero se inclina por encontrar datos relevantes en la cultura jurídica de cada tradición, y por eso señala que en el esquema continental influye la idea de que la creación del derecho tiene el sello de la reflexión académica y la racionalidad con principios generales que sirve de guía. Mientras que en el mundo anglosajón el juez como jurista práctico fue el que llevó adelante la evolución del derecho. Cree que la acumulación de precedentes llevará a su codificación confluyendo ambas corrientes.

[24] Op. cit. p. 82.

[25] Dworkin, Ronald, “Los casos difíciles” en Los derechos en serio, traducción de Taking rights seriously, Ariel, Barcelona, 1984, pp. 151 y ss.

[26] Dworkin, Ronald, El Imperio de la Justicia, cit.

[27] Que califica de metafísica. Duguit se manifiesta como lector de los filósofos positivistas como Comte.

[28] Duguit, León, Derecho Privado – Las transformaciones generales del Derecho privado desde el Código de Napoleón, Madrid, 1912 (probablemente), pp. 7  y ss. Especialmente pp. 33-35. Se trata de conferencias dadas en Buenos Aires a principios del siglo XX.

[29] Mossa, Lorenzo, Historia del derecho mercantil en los siglos XIX y XX, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, pp. 8 y ss. Ver nota 32 y sus referencias a Sorel, Boistel, Barthelemy Terrat y La Adolphe.

[30] En la nota ya citada de Barbieri (E.D. 203:878), se puede ver un análisis del contenido del Code como una mixtura entre las reglas consuetudinarias, el sistema romanista y el nuevo derecho producto de la ilustración.

[31] Mossa, Lorenzo, op. cit., pp. 11 y ss.

[32] Episodios que son estudiados por Marx en La lucha de clases en Francia.

[33] La redacción presenta algunos temas para comentar que quedan para tratar en otra oportunidad o para la reflexión del lector.

a) Prescribe que los casos regidos por este código se resuelven por las leyes aplicables. Más allá de la redundancia, si lo rige el código, ¿a qué leyes refiere?

b) El mismo art. 1° de Fuentes pasa a referir a la Interpretación (título del art. 2) y ahí aparece la jurisprudencia. ¿Es fuente de derecho o de interpretación? En caso de ser de interpretación, ¿es de prelación por sobre lo que prescribe el art. 2 de interpretación?

c) No es claro qué significa “A tal fin” precediendo la obligatoriedad de seguir las decisiones judiciales anteriores. ¿A qué fin? Solo para la adecuación de la Ley a la Constitución y los tratados o para cualquier situación donde debe aplicarse la ley?

d) Tampoco es claro si la jurisprudencia obliga al tribunal del mismo grado. Es decir, por ej., si la Corte Suprema estará obligada por sus precedentes de interpretación de la ley.

e) El art. 1° habla de los tratados, y el art. 2 solo de los tratados de derechos humanos. ¿Existe una distinción respecto de su relevancia jurídica?

f) En el caso del art. 1° al aludir a los tratados es redundante porque basta con la referencia a la Constitución que los incorpora como derecho federal -y algunos casos también constitucional- sin ser necesario reiterar lo de los tratados como si su fuente de validez pudiera ser diferente que la que le da la Constitución. De hecho, también es obviamente redundante decir que el Código debe interpretarse conforme a ella, y ya está dicho en la ley 27.

g) La referencia a los tratados –no solo los de derechos humanos- en el art. 1° cabe pensarlo como declaración política ante los conflictos que trae CIADI como una expresa ratificación de su validez.

Una respuesta to “La modificación de las fuentes y el modo de aplicación de la ley en el anteproyecto de código unificado: la incorporación de la jurisprudencia y la transferencia de poder político del Congreso a los jueces”

  1. Sergio Says:

    Comparto el análisis y la preocupación.

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